「立憲主義」・「法の支配」・「法治主義」の意味について備忘録

森田知事：自民党を離党、東京支部も解散 (毎日新聞 2009.07.03

森田健作の「剣道二段詐称」というのは、
彼の芸風や芸能人としてのキャリアを考えると、
学歴詐称と同じくらい、致命的なんじゃないですかねぇ？
（友人曰く。…万座大爆笑♪）

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2006/10/07 (Sat) 教基法「改正」反対―立憲主義のおはなし　「教育“再生”会議」？

■[教育基本法][本][憲法]「立憲主義」・「法の支配」・「法治主義」の意味について備忘録 00:49

　このエントリの目的は、2つあります。

　これから何回か言及するであろうキーワード「立憲主義」・｢法の支配｣・｢法治主義｣について、その内容を教科書レベルで明らかにしておくため。

　そしてこれを明らかにしておくことで、現在教基法や憲法の「改正」論がどういう特徴や問題点を持っているのかを認識するのに役立つと思うため。

　以下の引用は、芦部信喜『憲法第三版』岩波書店より。学部3年生くらい、専門の勉強が始まるとこの本がテキスト指定になってことが多い…と思い込んでいるのはワタシだけかなぁ…。

　読解のカンドコロは、芦部が「立憲主義」と「法の支配」の形式・内容にわたる親和性を主張するのに対し、戦前ドイツで言われた「法治主義」が形式に傾斜していると強調する点でしょう、か。戦前日本もドイツ国法学の影響下にあるので、戦前ドイツの法治主義に親和的な国法学がアカデミズムに位置づいていたといっていいでしょう。戦前と戦後の憲法原理の転換はドイツばかりではなく日本においても起きていることはワタシがわざわざ言うべきことではないのかもしれませんが、その転換の内実についてイマイチ理解が行き届いてないまま法律を語っているケースが散見されるので*1、（自分の備忘録と）注意を喚起するために引用を挙げておきます。あ、あと、原点にある傍点は省略しました（「ドイツ」の修飾語「戦前」と「戦後」に傍点がふられています）

五　立憲主義と現代国家――法の支配

　近代立憲主義憲法は、個人の権利・自由を確保するために国家権力を制限することを目的とするが、この立憲主義思想は法の支配（rule of law）の原理と密接に関連する。

　１　法の支配

　（中略）

　法の支配の内容として重要なものは、現在、①憲法の最高法規制の観念、②権力によって侵されない個人の人権、③法の内容・手続の公正を要求する適正手続（due process of law）、④権力の恣意的行使をコントロールする裁判所の役割に対する尊重、などだと考えられている。

　２　「法の支配」と「法治国家」

「法の支配」の原理に類似するものに、戦前のドイツの「法治主義」ないしは「法治国家」の観念がある。この観念は、法によって権力を制限しようとする点においては「法の支配」の原理と同じ意図を有するが、次の二点において両者は著しく異なる。

（一）民主的な立法過程との関係　第一に、「法の支配」は、立憲主義の進展とともに、市民階級が立法過程へ参加することによって自らの権利・自由の防衛を図ること、したがって権利・自由を制約する法律の内容は国民自身が決定すること、を建前とする原理であることが明確になり、その点で民主主義と結合するものと考えられたことである。これに対して、戦前のドイツの法治国家（Rechitsstaat）の観念は、そのような民主的な政治制度と結びついて構成されたものではない。もっぱら、国家作用が行なわれる形式または手続を示すものにすぎない。したがって、それは、いかなる政治体制とも結合しうる形式的な観念であった。

（二）「法」の意味　第二に「法の支配」に言う「法」は、内容が合理的でなえればならないという実質的用件を含むものであり、ひいては人権の観念とも固く結びつくものであったことである。これに対して「法治国家」に言う「法」は、内容とは関係のない（その中に何でも入れることができる容器のような）形式的な法律に過ぎなかった。そこでは議会の制定する法律の中身の合理性は問題とされなかったのである。

　もっとも、戦後ドイツでは、ナチズムの苦い経験とその反省に基づいて、法律の内容の正当性を要求し、不当な内容の法律を憲法に照らして排除するという違憲審査制が採用されるに至った。その意味で、現在のドイツは、戦前の形式的法治国家から実質的法治国家へ移行しており、法治主義は英米法に言う「法の支配」の原理とほぼ同じ意味を持つようになっている。

*1：例えばこれ。「日本でしか通用しない憲法論さえも裸足で逃げ出す日本の教育法理論」http://www31.ocn.ne.jp/~matsuo2000/E/E53.htm#L2

mojimoji 2006/10/07 07:48 ぶ（笑）＞茶色・どうらん

annntonio 2006/10/07 17:01 フン…＞茶色・どうらん。▼誤解されて天才は、後世評価されるのサ（…でもナニが？）

mushimori 2006/10/07 21:10 こういう基礎知識の部分を提供していくのも意外と重要ですよね。ありがとうございました。
「茶色・どうらん」はむしろ後世まで残ると大変なことになるのでは？（笑）。

annntonio 2006/10/07 21:34 うーん、困りました。同じネタがもう使えなくなりました…orz

mojimoji 2006/10/07 22:48 で、「茶色・どうらん、茶色・どうらん、茶色・どうらん、・・・」と繰り返すことで、さらにランキングを不動のものに・・・。（笑）

kaikai00 2006/10/07 23:47 トラックバックありがとうございます。
お馬鹿な方々は、タレントを委員にしようとして断られたそうです。どこまで浅はかなのだろうと呆れてしまいました。

annntonio 2006/10/08 00:11 kaikai00さま。今しがた貴ブログ拝見しまして「女王」が振った件、知りました。いやぁ…。…。…。なんといっていいものか。口悪い例示ですと、休み休みモノ言わないバカにどのように「おまえはバカなのだ」と伝えればいいのか。気づいてないし、聞かない。その振る舞いが権力作用に影響する以上、縛っておくしかないのですがその方法が今のところない…。監視活動と批判を継続し、しっかり選挙で痛い目にあわせるというのがさしあたり考え付く対峙の仕方でしょうか。しかし…バカだよなぁ…。▼mojimojiさん。…ランキングレースをおもしろくするために、では、現在2位の「落語難語辞典」さんに頑張っていただきましょう。リンクを、ポン。（http://www.asahi-net.or.jp/~rp9h-tkhs/nango.htm）最後に勝つのはワタシのような天才であったとしても、勝ち方にドラマや美しさの演出が必要だわ～（『のだめ』のジャンのようになっていくワタシ…）。

kurahito 2006/10/08 00:55 >いつ衰えた、ナニを再生するつもりなのか？
伊吹発言では、死なない程度の抗ガン剤投与も含むそうなので、「再生」というのは、宗教的に、一辺死んで蘇れということではないでしょうか。

annntonio 2006/10/08 01:05 なるほど。すると…うまくいえないのですが、「教育再生会議」には「教育スクラップ会議」の機能を併せ持っているということになりますね。…なるほどなるほど、マッチポンプでスクラップ(アンド思い込みでビルド)…。▼これはさながら、自分（＝安倍？）を旧約創世記の「ノアの箱舟」のヤハウェの位置にも擬せようって気なのでしょうか（ワタシはクリスチャンではないので、間違いあったらごめんなさい<(_ _)>）…だとしたらものすごい肥大自己。壊れた自意識。やはり危険、か。

kurahito 2006/10/08 04:54 安倍晋三は革命家である。彼の公約は「憲法改正」ではなく，「新憲法制定」だ。恐らく安倍が提示する憲法草案は日本国憲法の改正では正当性を基礎付けられないものであろう。今日の新聞で読んだのだが，安倍晋三は，現行憲法の正当性（レジティマシー・あるいは法的な妥当性－ゲルトゥング）も，明治憲法の正当性（同様）も排斥しているらしい。安倍晋三が公約に掲げた「新憲法」の正当性の根拠は，「法的意味の革命」に求めるしかない。http://d.hatena.ne.jp/Barl-Karth/20060927

annntonio 2006/10/08 12:25 なるほど…力強いエントリで読み応えありますねぇ…。▼「法的意味の革命」が革命という言葉に応じうるなら、やはり明証性＝「なぜ改憲か」の説明で納得させるだけの革命的認識転換が求められるかと。（革命という言葉へのワタシの思い入れかもしれませんが）これがないまま安倍的憲法論を述べているなら「飛躍」とか、また法的意味を教養の範囲であっても知らないで述べているなら「無知」とすべき…とワタシは思うところでして。ってのは「革命（家）」等というと、肥大自己の御方はいい気になるかもしれませんし、その軽い御輿を担いでいる方たちも勘違いに拍車をかけるかもしれません、し。▼想起したのは「道化師」という言葉。ただ道化師は観客を楽しませるために知性を使いますが、どうも安倍の道化は笑えなそうな。▼あ、ご紹介いただいたエントリは、たっくさん勉強になりました。悪口のあて先はアベ氏です。念のため。

kurahito 2006/10/08 20:28 「革命家」というのは皮肉だと思います。ブクマコメントより以下。
YOW ナショナリズム, 法, フィクションについて半ばネタぽいがそこがまたイイ＞安倍が公約に掲げた「新憲法」の正当性の根拠は「法的意味の革命」に求めるしかない→首相内乱罪へ、コレ何月革命？＜そこへ米が内乱条項で出ばったりして。http://d.hatena.ne.jp/YOW/20060228

annntonio 2006/10/09 09:37 kurahitoさん。…あ（いまご紹介いただいたURL読んでた）…ホントだ。▼うーん…ちょっと(ただでさえ鈍い）アンテナと感度がイマイチになってきてますねぇ…ワタシ。「素直に笑う」神経回路が鈍くなったのは、このところ「ハッチポッチステーション」でグッチ裕三様を、そして昨日笑点で木久蔵師匠のご尊顔を拝し奉らなかったからでしょう。むぅ…

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