ボ２ネタ　[ボ２]

家族紹介 2010/02/20 08:07 私は鈴木と申します。これは妻の佐藤です。
こっちは息子佐藤で隣が息子の嫁の田中です。
あれは長女鈴木でその隣が娘の夫の菊池です。
その前の子供が，孫の鈴木と菊池と鈴木です。

最近の理論は・・ 2010/02/20 11:18 権利者から譲り受けたことが明らかであるのに、即時取得の成立を認める。
昔だったら修習生のとんでもない回答例になりそうですが
今は、そう教えているようですね（最近話題の大島判事の要件事実本４０１頁）。

Ｂ 2010/02/20 11:54 そういう訳のわからない講義を受けてるから
「不動産を即時取得した」と２回試験で答える修習生が出てくるのでしょう（笑）

訳のわからない？ 2010/02/20 13:27 前主の権利の有無は即時取得の成否に影響を与えない、というのが最近の要件事実本では一致した流れです。類型別でもそれを前提にしているように思えますし、前管理人さんの某マニュアルにも、大島氏の著作と同様の記載があります。

昔は、即時取得の主張に対する反論として「前主有権利の抗弁」があったり、即時取得の要件事実に前主無権利を組み込んだりしていたのでしょうか。それとも、議論がそこまで深化していなかったのでしょうか。

もっと詳しく言うと 2010/02/20 13:38 大島氏の著作では、請求原因で前主が権利者であることが明らかになっているとして、これに対して、前主からの取引行為により即時取得をしたという抗弁が成立するというものです。

裁判所の見解 2010/02/20 14:10 昨年の裁判所事務官採用試験の択一問題で、
「Ａは、Ｂに対してＡの所有、占有する絵画甲を売却した。その後、Ａは、Ｂに甲を引き渡す前に、Ｃに対しても甲を売却し、引き渡した。Ｃは、ＢがＡから甲を購入していたことについて知らず、これについて過失はなかった。」
という肢について、争いがあるときは判例の見解を前提とするとした上で、Ｃについて甲の即時取得が成立しないという答えを要求していると思われるものがあります。
http://www.courts.go.jp/saiyo/siken_mondai/pdf/h21_sikenmondai/03.pdf
（１１問目の肢ウです。）

学部生 2010/02/20 14:18 普通に考えて即時取得は成立しないと思いますが。

学部生さんへ 2010/02/20 16:19 ろーに入ればわかりますよ。
ろーと司研の間だけ、意味もない頭の体操につきあわされます。
弁護士になれば全く必要なくなります。

最近の理論？ 2010/02/20 17:17 舟橋諄一・物権法（有斐閣）（昭和35年）、鈴木禄弥・物権法の研究（創文社）（昭和51年）などは、制限物権が付着した所有権を有する者からの即時取得を認めていますけどねえ。

学部生 2010/02/20 17:36 制限物権が付着しているなんて誰も言ってませんけどね。

訳のわからない？さんへ 2010/02/20 18:45 制限物権が付着していない動産を権利者から譲り受けたという事実が認定されたときに
これを「即時取得が成立する」と法的に評価しても、間違いではないということでしょうか？

むしろ 2010/02/20 21:06 取引の相手方が権利者かどうかで即時取得の成否を分けると考えている方は、無権利が即時取得の実体法上の要件であり、それが請求原因となる、あるいは、有権利であることが抗弁となる、と考えているということでしょうか？
実体法上の要件ではなく、攻撃防御の構造に位置づけられない以上、そもそも取引の相手方が権利者かどうかは検討対象外というのが現在の民裁教官室の立場だと私は理解していますが

民法習ってから１０年以上 2010/02/20 23:23 即時取得って権利外観理論に基づく原始取得で，その反射効で原権利者の権利が消滅するって習った気もするんですが，古いんですかね。その前提に立てば原始取得である以上，原権利者や取引の相手方の実体上の権利関係は即時取得の成否や取得する権利には関係ないと思うのですが。

>最近の理論は・・ 2010/02/20 23:26 さんとしては，前主が権利者である以上は対抗要件でケリをつける流れであるべきだ，というお考えでしょうか。

Ｂ 2010/02/20 23:28 ＡはＢから動産を買いました。これによりＡは動産を即時取得しました。

弁論主義 2010/02/21 00:06 承継取得を主張しようと、即時取得を主張しようと自由ではないか
各々要件を満たすか否かを機械的に判断すればよいのではないか
というか承継取得を主張すれば勝てるのに、わざわざ即時取得を主張する人がいるのだろうか？予備的主張ならするだろうけど

受験生に悪影響 2010/02/21 08:26 裁判所事務官採用試験受験生は、頭の中が大混乱でしょうね・・

参考記事 2010/02/21 10:54 http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2010/02/post-d934.html

わかりやすく問題点が整理されていると思います。

というか 2010/02/21 11:03 ＞承継取得を主張しようと、即時取得を主張しようと自由ではないか
これについては、仮に即時取得を主張しようとしてもその主張がCの承継取得と対抗要件具備による有権喪失の抗弁になるのではないでしょうか。
だから仮にBが即時取得を念頭において過失の主張をしても意味がない。
結局予備的主張にする必要すらない気がします。

というか２ 2010/02/21 17:44 前主からの売買による権利移転について即時取得の主張がなされて
これを認定する勇気のある裁判官がいるとは思われません。

類型別では 2010/02/21 18:19 類型別１２３頁の一覧表では、前主が権利者であることが請求原因で現れた場合には、即時取得の抗弁を認めないことが明確になっていますね。この表を全体として眺めればそのことがすぐにわかると思いますよ。

冷静に 2010/02/21 19:19 即時取得の主張がなされてこれを認定する勇気のある裁判官がいるかどうかわかりませんが、完全な思考の訓練ですから、そういう裁判官がいるかどうかという主観は、結論を導く上で何のヒントにもならないと思います。

類型別の一覧表についても、そこに明示されていないことを読み取るわけですから、全体として眺めればわかるというものでもないように思われます。現に、類型別を知悉しつくしているはずの裁判官が、類型別に触れずにそうお書きになっているわけですから。

机上の空論 2010/02/22 08:18 完全にただの思考の訓練でしかないですから。実務ではあり得ない話でしょう。

確かに 2010/02/22 09:10 ＞仮に即時取得を主張しようとしてもその主張がCの承継取得と対抗要件具備による有権喪失の抗弁になる
この指摘は正鵠だと思います

大島Ｊのお立場 2010/02/22 12:30 例の大島判事の著書では，事実の主張としては即時取得と退行要件具備による所有権喪失の抗弁とで全く同じ要件事実になるが，意味付けが異なるので二つは両立する，という記述だったかと思います。

ますます「訳がわからない」 2010/02/22 12:44 そうすると，即時取得と承継取得が全く同じ要件事実なので，両方の主張があるとして，主張を整理するんですか・・

そんな実務では全く受け入れられるとは思えない構成の可否について
議論をして時間の無駄だとは思いませんか？

弁論主義 2010/02/22 15:01 から考えると大島先生の見解に賛成したいなー
無駄な議論かもしれませんが、学問的興味から
前主の権利の有無につき立証しないでいけるし

冷静に 2010/02/22 21:22 「実務では全く受け入れられるとは思えない構成」ってなぜいえるんでしょうか？
事実の持つ意味づけが二通りに解釈しうる場合に、そのいずれですかと釈明することが「実務では全く受け入れられるとは思えない」とは思えません。
何度も繰り返されているように、この問題は、あくまで理論的に突き詰めていったらどうなるのか、という完全なる思考の訓練にすぎません。構成としておかしいというのであれば、その理由を理論付けて説明していただかないと、裁判官の思考の正当性を覆すことはできないと思います。

裁判所事務官採用試験 2010/02/22 23:28 11問アは不動産で×、イは木の伐採は不動産の従物で×、エは無権代理で×、占有改定では即時取得はないので×、正解は1個なので、ウが○。「裁判所の見解」さんの逆で、即時取得が起きているというのが正解に見えますが。

オは 2010/02/22 23:36 指図による占有移転では?（Ｄが占有代理人でＢの指図によってＣの為に占有することになった）→そうすると即時取得成立。で，ウは単に承継取得の対抗問題という趣旨と読めますが。

イは 2010/02/22 23:36 取引行為ではないから×，というのが正解では?

裁判所事務官採用試験 2010/02/23 23:06 イには、「本条（民192）は、目的物が当初より動産であった場合の規定であり、当初は不動産であった立木を伐採したような場合には適用されない」（大判明35/10/14）というのがあります。しかし、民法改正で「取引行為で」と条文に書かれたので、賞味期限切れでしょうか。改正前も「取引行為で」というのが要件になるという判例があったそうですが、手元の1995年版の模範六法にはその判例は載っていないので、一般的だったのですかね。取引行為以外でも、即時取得が必要な場面があるように思えますが。

裁判所事務官採用試験 2010/02/23 23:43 オですが、指図による占有移転で即時取得が成立するとする判例とされる最判昭57/9/7を読みましたが、指図による占有移転のうち特殊なものについてのみ即時取得を認めているように読めますが。しかし、Wikipediaなんか見ると「前主の無権利が即時取得の要件」と書いてあったりするんですねー。すると、前主が有権利の場合は、継承取得の有効性と前主の権利を証明しなければならず、前主の権利を証明するには前々主の権利を証明してと、原始取得まで権利を証明していくことになるんですけど、どうなんでしょうか。「前主の無権利が即時取得の要件」などと無責任なことを広めているのは誰なのでしょうか。

前主の非権利 2010/02/25 21:46 我妻先生ですよ

というか 2010/02/27 11:24 ＞すると、前主が有権利の場合は、継承取得の有効性と前主の権利を証明しなければならず、前主の権利を証明するには前々主の権利を証明してと、原始取得まで権利を証明していくことになるんですけど、どうなんでしょうか。

まずＢが自己の所有権に基づく引渡しを求めているのですから、前主たるＡの所有についてはＢが立証すべきです。もっともＣがＡから取引行為によって甲を取得したと主張する場合には前主Ａの所有を前提とするのが通常でしょうからＡの所有について権利自白が成立するので前主や前々主の権利についてはＢＣともに立証不要になるでしょう。