2011-12-11
■[司法][過失]フリーキック失敗とバイク転倒と誤嚥性肺炎と
今年6月27日の大阪地裁判決。裁判ウォッチ系や医療系のクラスタではかなりの驚きを呼んだ事件です。
朝日の記事へのはてブ↓
http://b.hatena.ne.jp/entry/www.asahi.com/national/update/0628/OSK201106280038.html
判決文が判例時報（2123号61頁）と裁判所サイト（http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=81770&hanreiKbn=04
）で紹介されて全文読めるようになったので*1、裁判所の判断のポイントをかいつまんで紹介したいと思います。
校庭でのサッカー、バイク転倒、入院、死亡に至った経緯
裁判所が認定した事実関係をざっくり要約すればこんな感じ。
X（当時11歳11ヶ月）は、愛媛県今治市内の小学校の校庭で、放課後に友人達とフリーキックの練習をしていた。時期は2004年2月下旬の午後5時台*2。ゴールは道路付近に道路と並行。Aが蹴ったボールはゴールを外れ、門扉を越えて道路上に飛び出した。
F（当時85歳）は、その道路上をオートバイ*3で走行中、Aの蹴ったボールの影響（ボールがぶつかったかどうかは不明）で転倒。
ちなみに「X」と「F」はコピペ元の裁判所の判例データベース上の匿名化処理に揃えたものです。
Fは救急車で甲病院に搬送された。外傷は、左脛骨・腓骨骨折、左手関節打撲、左膝擦過傷と診断（他に左下顎にも軽い傷）。そのままFは甲病院に入院。
Fは入院当日の診断では寝たきり度判定・痴呆*4度判定とも「正常」欄に○印。看護必要度は「一度（日常生活で自立、食餌療法のみ実施）」に○印。
しかし、Fは入院3日目には譫妄など痴呆（認知）症状の悪化がみられた。頭部CTを実施したところ、事故前からのものと考えられる右慢性硬膜下水腫（血腫）の存在が判明。また、高齢化によるとみられる全般的な脳萎縮（脳溝と側脳室の拡大）もみられた*5。
入院3ヶ月目（2004年6月）ころ、Fは嚥下困難等の症状を発症。経鼻栄養開始。
Fは甲病院入院から149日後（7月下旬）、Fの三男の居住地である大阪の乙病院に転院。乙病院入院時の病名は、左脛骨骨折のほか、慢性硬膜下血腫、痴呆（認知症）、嚥下障害。
Fの症状は安定してきて、事故から約1年後（2005年2月）に退院したが、退院から10日目に倦怠感を訴えて再度乙病院を受診し、再入院。
その後容態は安定し、再入院から約1ヶ月後（3月末）には退院が検討されていたが、4月に入って脳梗塞発症が判明。
その後Fは発熱を繰り返し、誤嚥性肺炎と診断され、徐々に全身症状が悪化。2005年7月（事故から約1年半後）死亡。
裁判所の判断
１．小学生の過失について
本件事故当時，被告Ｘがフリーキックの練習を行っていた場所と位置は，ボールの蹴り方次第では，ボールが本件校庭内からこれに接する本件道路上まで飛び出し，同道路を通行する二輪車等の車両に直接当て，又はこれを回避するために車両に急制動等の急な運転動作を余儀なくさせることによって，これを転倒させる等の事故を発生させる危険性があり，このような危険性を予見することは，十分に可能であったといえる。
したがって，このような場所では，そもそもボールを本件道路に向けて蹴るなどの行為を行うべきではなかったにもかかわらず，被告Ｘは，漫然と，ボールを本件道路に向けて蹴ったため，当該ボールを本件校庭内から本件道路上に飛び出させたのであるから，このことにつき，過失があるというべきである。
２．小学生の責任能力と保護者の責任
しかしながら，被告Ｘは，本件事故当時１１歳の小学生であったから，未だ，自己の行為の結果，どのような法的責任が発生するかを認識する能力（責任能力）がなかったといえる。
したがって，本件事故によりＦに生じた損害については，被告Ｘは民法７１２条により賠償責任を負わず，親権者として同被告を監督すべき義務を負っていた被告両親が，民法７１４条１項により賠償責任を負うというべきである。
３．死亡との因果関係
…そうすると，Ｆは，仮性球麻痺による嚥下障害が発症し，それにより誤嚥性肺炎を繰り返し，死亡するに至ったと認められるが，本件事故により直接的に頭部に衝撃を受けて脳病変が発生又は増悪し，これが仮性球麻痺による嚥下障害の発症原因となったとまでは認められない。
しかしながら，Ｆは前記のとおり，本件事故前は，自宅で農作業等をして生活を送っていたが，本件事故後は，入院して長期臥床を余儀なくされ，移動や刺激の少ない生活を送るようになったものであって，生活状況が一変したといえること，そして，本件事故後は，同事故前にはなかった痴呆や嚥下障害の症状が生じるようになったこと（痴呆は本件事故の翌日，嚥下障害は本件事故の約４か月後に生じた）ものである。これらに照らせば，Ｆは，本件事故によって頭部に衝撃を受けた事実は認められないものの，本件事故による他の部位の受傷，事故直後の処置，その後の入院生活という，激変した環境が契機となって，Ｆが従前有していた脳病変（右慢性硬膜下血腫及び脳萎縮等）が進行，増悪して仮性球麻痺の症状が発生する機序をとった可能性を否定することはできない。これらによれば，本件事故とＦの死亡との間には，因果関係が存在するというべきである。
４．死亡への寄与度
もっとも，Ｆの仮性球麻痺については，本件事故による長期入院等が発症の契機として寄与したといえることは上記のとおりであるが，根本的には，本件事故当時，既に８５歳と高齢であったＦが有していた素因ないし既往症である脳病変（右慢性硬膜下血腫及び脳萎縮等）の進行・増悪により発症したものとみるのが相当であり，両者の寄与度を比較すると，後者の方が前者よりも重いというべきである。
以上に照らせば，Ｆの損害については，損害の公平な分担の見地から，民法７２２条の規定を類推適用して，Ｆの上記素因ないし既往症を斟酌して，治療関係費の一部を除き，その６割を減額することが相当である。
５．損害額
この記事のテーマからはちょっとズレるので、あとで気が向いたら要約＆検討。
コメント
それぞれの論点ごとに個別に事実の認定と法的なあてはめを読めば、まあ一応理屈は立っている。
でも、判決当時の報道を目にしたときに感じた違和感。バランス悪い！小学生（の保護者）に酷！という印象は、やはり拭えない。
じゃあ、どこで分岐がありえたか。
そもそも「小学生に過失はない」という判断は不可能だったのか
ここが個人的にはまず引っかかるところ。フリーキックなんてプロが蹴っても枠を外すことのほうが多いはず（枠ギリギリを狙っているのだから当然ともいえる）。小学6年生のキック力ならば上にでも横にでも外れるだろそりゃという。
判決理由が問題にしているのは、ゴールが校門近くにあって、ボールが外れたら道路まで転がり出ておかしくない状況だったという点。だから、そういう状況で道路に向けて（客観的には、の意味なのであろう）蹴る行為自体に注意義務違反があるという認定。
でも、その状況だったらむしろ学校側の落ち度、つまりゴールを道路近くに置いておくなとか防護柵やネットを張ってボールが道路に出ないようにしておけとか、校庭で児童が球技やってたら不可避な事態を防ぐ環境を作っていなかったことが「土地の工作物の設置・保存上の過失」（民法716条）じゃないの？と。
そうでなければおかしい！ではなく、あくまで「ここまで重い責任をX（の両親）が負わされる結論を回避できなかったか」という観点からの検討だということは再度強調しておきますが。
Xの両親の責任
ここは、小学生Xの過失が認められた前提だとどうしようもないところ。
小学生までは過去の裁判例でもほぼ例外なく、「自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を備えていなかった」（民法712条）として、本人は過失はあったけど責任を負わない人扱いになり、その本人を「監督する法定の義務を負う者」（民法714条）がほぼオートマチックに*6代わりに責任を負うことになる。
因果関係
やはり、本件で賠償額を合理的な範囲にとどめるための理屈として一番現実的と思うのがここ。ここをどこか「途中」で切るのが妥当なのではないかという気がして仕方がない。たぶん、地裁判決当時、医療関係者の多くが抱いた感想ではないかと思います。
まず最初のとっかかりとして、なぜ転倒したのか。本件で認定されているのは「ボールが道路に転がり出たこと」と「Fがそのボールの影響でバイクで転倒したこと」まで。ボールが当たったのか、当たっていないとしても、20代30代の運転手でも避けられないくらいの勢いとタイミングで転がってきたのか。バイクのほうは当時速度超過や前方不注視などの問題はなかったのか。やはり85歳という年齢ゆえ、転倒を避けられなかっただけなのでは。そういう疑問がどうしても残ります。
そういった事情からすれば、そもそもFさんが転倒したこと自体、ボールによるせいかどうか真偽不明で因果関係が否定されるという道筋もあったのではないかと。
次に、転倒による受傷と、入院後の症状悪化との関係。ここが、Fさんにとっては必然の流れだったとしても、常識に照らして「相当」な因果関係ありとしてA（の両親）に負わせる結果としてしまっていいのか、どうにも違和感がぬぐえないです。このへんは感じ方に差があるところとは思いますが。
入院前には認知症は「まったくなかったこと」が前提になっているのも、立証責任の分配の観点からももやもや感。事故による脳へのダメージは入院後の検査で否定されているのに、「入院という生活環境の激変」によって、しかも「…脳病変が進行，増悪して仮性球麻痺の症状が発生する機序をとった可能性を否定することはできない」という表現。なんか風桶がすぎないかいばあさんや、と言いたくなってしまう。
４：６という寄与度
これも、類似案件のデータ見たりしていないのでわからんところではあるんですが、仮に死亡までの因果関係を認めるなら、１：９、あるいはせめて２：８くらいのほうが妥当なんじゃないかとも。
85歳の老人がバイクを運転していたこと自体、信頼の原則的な発想からしても加害者の責任を大きく減殺する要素ではないか、そして転倒も年齢・反射神経によらず避けられなかったことの立証を原告ができていないこと、入院後の認知症状発症も「以前はまったくなかったのに突然発症したこと」の立証として十分だったのか疑問があること、4ヵ月後の嚥下障害の発症も転倒事故と紐付けられるほどの「相当」性があるのか疑問なこと、等々。
結果としてAの両親に総額1500万円もの支払義務が課されてしまったけれども、たまたま通りかかったのが20代の青年で治療費数万円で済んでいたんじゃないか、Fさんは飛んできた（転がってきた？）ボールのせいで転倒しなくても、翌日に認知症が出る運命だったのではないのか、まして嚥下障害と転倒事故との間の距離はすこし遠すぎないか…。積み上げた「過失、因果関係、損害認定の法的評価」がものすごくバランスが悪くなってしまっているように感じられた件です。
いずれにしても現在は高裁で審理中とのことで、判断がひっくり返る可能性もあるところ。
参考記事
判決直後のぐり研ブログ。判決文読んでからの私の記事よりよほど的確で詳細。どういうことだ説明しろ＞俺
http://gurikenblog.cocolog-nifty.com/blog/2011/06/1500-e73e.html
■[司法][過失]大阪地裁平成23年6月27日判決（判例時報2123号61頁）・判決文全文
以下ご参考までに判決文を。
裁判所判例検索：http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=81770&hanreiKbn=04
主文
１ 被告Ｙ及び被告Ｚは，原告Ａに対し，連帯して金５５２万２１２５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 被告Ｙ及び被告Ｚは，原告Ｂに対し，連帯して金２３６万９３５６円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３ 被告Ｙ及び被告Ｚは，原告Ｃに対し，連帯して金２３６万９３５６円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４ 被告Ｙ及び被告Ｚは，原告Ｄに対し，連帯して金２３６万９３５６円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５ 被告Ｙ及び被告Ｚは，原告Ｅに対し，連帯して金２３６万９３５６円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６ 原告らの被告Ｙ及び被告Ｚに対するその余の請求をいずれも棄却する。
８ 訴訟費用はこれを３分し，その１を被告Ｙ及び被告Ｚの負担とし，その余を原告らの負担とする。
９ この判決は，第１項ないし第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１ 請求
１ 主位的請求
（１）被告らは，原告Ａに対し，連帯して２５４１万２１０３円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）被告らは，原告Ｂに対し，連帯して６３５万３０２５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）被告らは，原告Ｃに対し，連帯して６３５万３０２５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（４）被告らは，原告Ｄに対し，連帯して６３５万３０２５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（５）被告らは，原告Ｅに対し，連帯して６３５万３０２５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 予備的請求
（１）被告らは，原告Ａに対し，連帯して１１１４万８７８２円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）被告らは，原告Ｂに対し，連帯して２７８万７１９５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）被告らは，原告Ｃに対し，連帯して２７８万７１９５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（４）被告らは，原告Ｄに対し，連帯して２７８万７１９５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（５）被告らは，原告Ｅに対し，連帯して２７８万７１９５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
Ｆは，普通自動二輪車（以下「原告車両」という。）を運転していたところ，被告Ｘの蹴ったサッカーボールの影響で転倒し（以下「本件事故」という。）て負傷し，その後死亡した。
本件は，Ｆの相続人である，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅ（以下，原告ら５名を併せて，「原告ら」という。）が，主位的請求として本件事故によってＦが死亡したことを理由とし，予備的請求として本件事故によってＦに後遺障害が残存したことを理由として，被告Ｘ，被告Ｘの父親である被告Ｙ及び被告Ｘの母親である被告Ｚ（以下被告Ｙと併せて「被告両親」といい，被告ら３名を併せて，「被告ら」という。）に対し民法７０９条に基づき，又は，被告両親に対し，民法７１４条１項に基づき，損害の賠償を請求する事案である。なお，被告Ｘがサッカーボールを蹴った場所が小学校の校庭であったため，同小学校を設置・管理するＷ市が，被告らに補助参加している。
１ 前提事実
前提となる争いのない事実等（証拠を掲記したもの以外は，各当事者間に争いがないか，又は弁論の全趣旨により容易に認められる。以下「本件前提事実」という。）は，以下のとおりである。
（１）当事者
Ｆは，大正７年３月１４日生まれの男性であり，本件事故時８５歳であった。原告Ａは，Ｆの妻であり，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅ（以下，原告Ｂ以下４名を併せて「原告子ら」という。）は，Ｆの子である。
被告Ｘは，平成４年３月３日生まれの男子であり，本件事故当時１１歳であった。被告Ｙは被告Ｘの父親であり，被告Ｚは被告Ｘの母親である。
（２）本件事故の発生（甲１及び弁論の全趣旨）
ア 発生日時 平成１６年２月２５日 午後５時１６分ころ
イ 発生現場 愛媛県Ｗ市ａ町ｂｃ番地（本件事故発生当時の住居表示は，愛媛県Ｒ郡ａ町大字ｂｃ番地である。以下「本件事故現場」という。）
運 転 者 Ｆ
エ 事故態様 被告Ｘが，本件事故現場付近のａ小学校（当時はａ町立）の校庭（以下「本件校庭」という。）でサッカーのフリーキックの練習をしていたところ，同被告の蹴ったサッカーボールが校庭から本件事故現場に飛び出し，折から同所を走行してきた原告車両に当たるかその走行に影響を及ぼし，原告車両が転倒した。
（３）Ｆの傷害及び治療経過
Ｆは，本件事故後，左脛・腓骨骨折，左手関節打撲，皮膚剥離創及び左膝擦過傷を負ったと診断され，以下のとおりの入院治療を受けた（甲２，５，７，８。枝番号を含む。以下同じ。）。
ア Ｓ病院
平成１６年２月２５日から同年７月２２日まで
なお，Ｆは，この間，Ｕ病院において，治療を受けている。
イ Ｔ病院
平成１６年７月２２日から平成１７年７月１０日まで
（４）Ｆの死亡
Ｆは，Ｔ病院に入院中であった平成１７年７月１０日，誤嚥性肺炎を原因として死亡した。
２ 争点
（１）事故態様及び被告らの責任の有無
（原告らの主張）
ア 主位的主張
（ア）被告Ｘの責任
道路に近い校庭でフリーキックの練習をすれば，ボールの蹴り方次第で，ボールが校庭から道路に飛び出し，道路を走行中の単車に衝突し，単車を転倒させて運転者を負傷させる危険性のあることが通常予見できるから，同練習をする者は当然，この危険を予見し，結果を回避すべき義務を負う。
ところが，被告Ｘは，上記義務を怠り，漫然とサッカーボールを蹴って道路に飛び出させた過失により，本件事故を発生させた。
被告Ｘは，事故当時１１歳１１か月余りの少年であり，その行為の責任を弁識するに足りる能力（事理弁識能力）を十分に有している。
したがって，被告Ｘは，本件事故によりＦに生じた損害につき，民法７０９条の不法行為責任に基づく損害賠償責任を負う。
被告Ｘは，本件事故当時小学校５年生であり，被告Ｘの養育監護を行う被告両親の教育，しつけ等に強く影響を受けていたことは明らかであり，被告両親が，被告Ｘに対して，サッカーボールを蹴る際にはボールが道路に飛び出さないよう気をつけなければならない等の教育，しつけを行っていれば，本件事故の発生は防止できたはずである。
このように，被告両親の監督義務違反と被告Ｘの不法行為により生じた結果との間には，相当因果関係を認めることができるから，被告両親には，本件事故によりＦについて生じた損害につき，民法７０９条に基づく不法行為が成立する。
（ウ）そして，被告両親の不法行為は，被告Ｘの不法行為と共同のもの（民法７１９条１項前段）であるから，被告らは，連帯して損害賠償責任を負う。
仮に，被告Ｘに責任能力が認められない場合でも，被告両親は，同Ｘを監督すべき法定の義務があるものとして，同Ｘの不法行為により生じたＦの損害につき，民法７１４条１項の監督者責任に基づく損害賠償責任を負う。
そして，被告両親は，共同して親権を行使する以上，親権の内容をなす監督教育義務もまた共同して負担する。
したがって，被告両親は，共同の監督者責任違反をしたものとして，連帯して損害賠償責任を負う（民法７１９条１項前段）。
（被告らの主張）
ア 主位的主張に対し
（ア）違法性の不存在
被告Ｘら子供が本件校庭で興じていたサッカーボールを用いた遊びは，格別危険なものではなく，日常，校庭でのこの程度の遊びは当然許容されるべきものである。本件では，たまたま被告Ｘが普通に蹴ったサッカーボールが校庭外に飛び出してしまったものであるから，法の許容限度内で許された危険と解すべきであり，違法性はない。
（イ）監督義務の不存在
被告両親には，被告Ｘに対して，このようにボール遊びが許されている校庭でのボール遊びまでしないように事細かに監督すべき義務はないから，被告両親に監督義務違反はない。
イ 予備的主張に対し
上記ア（イ）と同旨である。
（補助参加人の主張）
ア 本件事故発生当時，本件校庭は，補助参加人とは全く無関係の少年野球チームが，補助参加人の許可を受けて使用しており，被告Ｘら少年の動静を監視するなどの管理監督責任を負っていたのは，当該少年野球チームであり，補助参加人ではない。したがって，補助参加人は，本件事故につき，何ら責任を負わない。
イ 生徒が放課後に校庭で遊ぶことは，それ自体，何ら危険な行為ではなく，これを禁止する理由もない。したがって，被告Ｘが，本件校庭でサッカーボールを蹴るなどしていたとしても，補助参加人に対し，事細かく注意を促すべき義務が課される理由はなく，そのような監視行為を期待することは不合理というべきである。
（２）本件事故とＦの死亡との間の相当因果関係の有無（主位的請求）
（原告らの主張）
ア Ｆは，本件事故により転倒した結果，右側頭部に強い衝撃を受け，これを原因とする急性硬膜下血腫を発症したため，同人の脳が損傷して痴呆症状が発現した。そして，Ｆは，脳の損傷が原因となって，仮性球麻痺が生じ，これを原因とする嚥下障害により，誤嚥性肺炎を引き起こした結果，死亡した。
イ また，Ｆは，本件事故により，左脛・腓骨骨折の傷害を負ったが，骨癒合が遷延したため，ほぼ寝たきり状態となった。そのため，Ｆは，合併症を引き起こしやすい状況になり，死亡するに至った。
（被告らの主張）
Ｆが，本件事故によって頭部外傷を負ったとの事実，Ｆに急性硬膜下血腫が発症したとの事実及びＦに本件事故を原因とする脳の損傷により痴呆症状が発現したとの事実は，いずれも否認する。本件事故発生後，Ｆは頭部の外傷について申告していない。また，Ｆには慢性硬膜下血腫が認められたに過ぎず，痴呆症状は，受傷前には潜在していた認知症が，入院という環境の変化によって顕在化したものである。
Ｆの死亡と，本件事故との間には，相当因果関係は認められない。
（３）Ｆに残存する後遺障害の程度（予備的請求）
（原告らの主張）
Ｆの症状は，平成１６年７月２４日に固定したが，本件事故の結果，脛骨及び腓骨の両方に仮（偽）関節を残す後遺障害が残存した。Ｆの後遺障害は，後遺障害等級７級１０号に該当する。
（被告らの主張）
争う。Ｆには，原告らが主張するような後遺障害は残存していない。
（４）損害
（原告らの主張）
ア 主位的請求に基づく損害
（ア）治療費 ８８万６９２９円
（イ）入院雑費 ６５万２６００円
Ｆは，平成１７年７月１０日に死亡するまでの間，５０２日にわたる入院治療を余儀なくされた。したがって，日額１３００円を前提とする入院雑費が認められるべきである。
（ウ）付添看護費 ３０１万２０００円
したがって，日額６０００円を前提とする付添看護費が認められるべきである。
（エ）付添人交通費 ４３万１７２０円
日額８６０円を前提とする，入院期間全日にわたる交通費である。
（オ）葬儀費用 １５０万円
（カ）休業損害 ５３４万７１９３円
Ｆは，本件事故前心身共に良好な状態であり，なお就労可能性があったから，平成１５年賃金センサスを前提に入院期間の休業損害が認められるべきである。
（計算式）
３８８万７９００円（平成１５年賃金センサス男性労働者・学歴計）÷３６５日×５０２日＝５３４万７１９３円
（キ）死亡逸失利益 ５２９万３７６４円
Ｆの死亡逸失利益は，死亡時の平均余命の２分の１である３年間及び生活費控除率５０パーセントを前提に認められるべきである。
（計算式）
３８８万７９００円×２．７２３２（死亡時の平均余命の半分である３年に相当するライプニッツ係数）×（１−０．５）＝５２９万３７６４円
（ク）入院慰謝料 ４０８万円
（ケ）死亡慰謝料 ２５００万円
（コ）弁護士費用 ４６２万円
イ 予備的請求に基づく損害
（ア）治療費 ３５万９３８９円
Ｓ病院の治療費２９万０４３９円，Ｕ病院の治療費３万０９７０円及びＴ病院におけるＦの治療費３万７９８０円の合計額である。
（イ）入院雑費 １９万６３００円
日額１３００円及び症状固定日である平成１６年７月２４日までの入院期間１５１日を前提とする入院雑費である。
（ウ）付添看護費 ９０万６０００円
したがって，日額６０００円を前提とする症状固定日までの付添看護費が認められるべきである。
（エ）付添人交通費 １２万９８６０円
（オ）後遺障害逸失利益 ５９２万９０１６円
Ｆには，後遺障害等級７級１０号に相当する後遺障害が残存した。Ｆの症状固定時の年齢は８６歳であるが，本件事故前は，心身共に良好な状態であり，なお就労可能性はあったから，症状固定時の平成１５年賃金センサスを前提に，後遺障害逸失利益が認められるべきである。
（計算式）
３８８万７９００円（平成１５年賃金センサス男性労働者・学歴計）×５６パーセント（７級に相当する労働能力喪失率）×２．７２３２（症状固定時の平均余命の半分である３年に相当するライプニッツ係数）＝５９２万９０１６円
（カ）入院慰謝料 ２４５万円
（キ）後遺障害慰謝料 １０３０万円
（ク）弁護士費用 ２０２万７０００円
ウ 既払金の填補について
争う。
（被告らの主張）
ア 主位的請求に基づく損害について
弁護士費用は不知。その余は，否認ないし争う。
イ 予備的請求に基づく損害について
（ア）治療費は認める。
（イ）入院雑費，付添看護費，付添人交通費及び弁護士費用は不知。
（ウ）後遺障害逸失利益，入院慰謝料及び後遺障害慰謝料については，そもそもＦに後遺障害が残存したとの事実自体争う。また，Ｆは，症状固定時には他疾患により寝たきりであり，その後１年を経過して死亡したことからすれば，労働能力喪失期間が３年間であるとすることはできない。
ウ 既払金の填補について
原告Ａは，３６１万５２９９円の恩給を受領し，又は受領することが確定している。したがって，原告Ａが相続した逸失利益に相当する賠償金及び恩給額については，損益相殺がされるべきである。
第３ 争点に対する判断
１ 争点（１）（事故態様及び被告らの責任の有無）について
（１）本件前提事実，証拠（甲１，乙１ないし３，原告Ｄ本人）及び弁論の全趣
旨によれば，以下の事実が認められる。
ア 被告Ｘは，平成４年３月３日生まれの男性であり，本件事故当時１１歳１１か月であった。Ｆは，大正７年３月１４日生まれの男性であり，本件事故当時８５歳１１か月であった。
イ 被告Ｘは，平成１６年２月２５日午後５時ころ，Ｗ市立（本件事故当時はａ町立）ａ小学校の校庭（本件校庭）において，友人達とともにサッカーボールを用いて，ゴールに向かってフリーキックの練習をしていた。
ウ Ｆは，原告車両に乗車して，本件校庭の南側の溝を隔てた場所にある東西方向に通じる道路（以下「本件道路」という。）上を東から西に向けて走行していた。
エ 被告Ｘらがフリーキックの練習をしていたゴールは，本件道路に比較的近い場所に，道路と並行して位置しており，同被告らは，本件道路側に向かって，フリーキックの練習を行っていた。
オ 被告Ｘが，平成１６年２月２５日午後５時１６分ころに蹴ったボールが，本件校庭内から門扉を超えて本件道路上に飛び出した。そのため，折から本件道路の門扉付近を走行していたＦが，ボールを避けようとしてハンドル操作を誤るなどして，本件道路上に転倒した。
（２）以上認定の事実によれば，本件事故当時，被告Ｘがフリーキックの練習を行っていた場所と位置は，ボールの蹴り方次第では，ボールが本件校庭内からこれに接する本件道路上まで飛び出し，同道路を通行する二輪車等の車両に直接当て，又はこれを回避するために車両に急制動等の急な運転動作を余儀なくさせることによって，これを転倒させる等の事故を発生させる危険性があり，このような危険性を予見することは，十分に可能であったといえる。
したがって，このような場所では，そもそもボールを本件道路に向けて蹴るなどの行為を行うべきではなかったにもかかわらず，被告Ｘは，漫然と，ボールを本件道路に向けて蹴ったため，当該ボールを本件校庭内から本件道路上に飛び出させたのであるから，このことにつき，過失があるというべきである。
（３）しかしながら，被告Ｘは，本件事故当時１１歳の小学生であったから，未だ，自己の行為の結果，どのような法的責任が発生するかを認識する能力（責任能力）がなかったといえる。
したがって，本件事故によりＦに生じた損害については，被告Ｘは民法７１２条により賠償責任を負わず，親権者として同被告を監督すべき義務を負っていた被告両親が，民法７１４条１項により賠償責任を負うというべきである。
２ 争点（２）（本件事故とＦの死亡との間の相当因果関係の有無・主位的請求）について
（１） 本件前提事実，証拠（甲２，３，７ないし９，２８，原告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア Ｆの本件事故当時の生活状況
Ｆは，本件事故当時は，愛媛県Ｒ郡（現Ｗ市）ａ町ｂｅ番地の自宅で原告Ａとともに生活し，家の裏の畑で野菜を育てたり，山でみかんを育てたりしており，移動の際には普通自動二輪車である原告車両を運転しており，約２週間後には，満８６歳を迎えるところであった。
イ Ｓ病院における治療状況
（ア）Ｆは，本件事故の当日である平成１６年２月２５日，Ｓ病院に救急車で搬送された。Ｆには，左下腿に擦過傷や腫脹があり，左手に皮膚剥離創が認められたので，左手関節及び左下腿についてＸ線検査が行われたところ，左脛・腓骨骨折が認められたため，オルソグラスによる固定が行われた。また，Ｆには，上記のほか，左下顎にも傷があったが，これに対しては，消毒のみが行われた。
Ｓ病院では，Ｆは，本件事故によって，左脛・腓骨骨折，左手関節打撲，皮膚剥離創，左膝擦過傷の傷害を負ったと診断され，これらの傷害の治療のため，平成１６年２月２５日から同年７月２２日までの１４９日間，同病院に入院した。また，Ｆはこの間，同年２月２６日，同年３月３日，同月１７日，同年４月７日，同月２８日及び同年５月２６日の６日間は，Ｕ病院整形外科で検査及び加療を受けた。
（イ）Ｆには，高血圧症等の既往症があり，血液凝固を抑制する作用等のある薬剤の投与を受けていたが，Ｆの入院当日に作成された「入院時・日常生活自立度および褥瘡状況把握シート」（甲７：６頁）では，「障害自立度（寝たきり度判定）」及び「痴呆性自立度（痴呆度判定）」ともに「正常」の欄に○がつけられており，「看護必要度」は，「１度（日常生活で自立，食餌療法のみ実施）」の欄に○が付されていた。また，Ｆには，Ｓ病院に入院中に，意識レベルの低下は認められなかった。
（ウ）Ｆは，入院翌日の平成１６年２月２６日午前中に，Ｕ病院整形外科において実施された左下腿の検査の結果，左脛・腓骨の骨折部位の位置異常が比較的少ないとして，副子固定・荷重禁とする保存的療法が行われることになった。
（エ）Ｆは，入院翌日の平成１６年２月２６日午後９時１０分ころには，足の痛みを訴えるなどしていたが，翌２７日午前０時１０分ころには不眠を訴え，同日午前２時０２分ころには，オーバーテーブルを押しながら廊下を徘徊する等の，夜間せん妄の症状がみられ，同日朝にも，「痛みはあるけどせわないです」などと支離滅裂な話をする等の症状がみられた（甲７：１１０頁）。そのため，Ｓ病院の担当医師（以下「Ｓ病院担当医師」という。）は，痴呆（認知症）が思ったよりも強いとして，Ｆの家族に対し，Ｆには痴呆症状の悪化があり，転倒事故
などが起きる可能性が高い旨の説明を行った。
Ｓ病院担当医師が同日にＦの頭部ＣＴ検査を実施したところ，同人には，本件事故以前からのものと考えられる右慢性硬膜下水腫（血腫）が存在しており，その内部に高密度な部位があって出血の可能性があることが判明した（甲７：１４頁）。ただし，当時のＦの意識レベルは清明で，神経学的な異常所見はみられず，Ｆの右硬膜下血腫の量はわずかであり，脳の正中構造の変位も認められず，右側脳室は，頭頂の一部においてわずかな圧排がみられるのみであった。もっとも，Ｓ病院担当医師は，Ｆが既往症の治療のために本件事故前に投与を受けていた薬剤の影響を考慮し，一両日中に症状が悪化するようであれば，水腫・血腫の除去手術が必要になる場合もあると考えていた。
当時のＦの両側の大脳半球は，ともに，高齢化によるものとみられる脳溝と側脳室の拡大が明瞭で，全般的な脳萎縮が存在していた（乙１２）。
（オ）Ｆには，その後も徘徊や不穏状態等の症状がみられたものの，平成１６年３月１日に実施された頭部ＣＴ検査では，硬膜下血腫の状態にはほぼ変化がみられなかったことから，血腫の除去を行うことなく，そのまま経過観察をすることとなった。また，Ｆは，同月１日からベッドサイドでのリハビリが一旦中止されていたが，同月５日以降には，再開された。その後，Ｆの頭部ＣＴ検査結果には，特段の変化がなく，同月１５日以降は，リハビリ室でのリハビリが開始された。
（カ）Ｆの骨折部位は，骨折から３か月余が経過した時点でも仮骨形成が不良で，平成１６年５月２９日からは，超音波骨折治療器による治療が行われるようになり，リハビリは平行棒内で立位をとる程度であった。
（キ）Ｆの症状は，平成１６年６月１０日ころまでは安定しており，食事も摂取できていた。
しかしながら，Ｆは，平成１６年６月１１日，突然めまいや嘔気等の体調不良を訴え，その後，嚥下困難，嗄声，吃逆等の症状がみられるようになり，喀痰量も多くなって食事の摂取ができなくなった。そのため，Ｆは，リハビリが中止され，同月２４日から，マーゲンチューブが挿入され，経鼻栄養が開始された。そして，Ｆは，たびたび嘔吐したり，マーゲンチューブの自己抜去を繰り返したことから，同年７月初旬ころから，末梢維持点滴が実施され，口腔内マッサージや嚥下訓練が開始された。
（ク）この当時，Ｆの骨折部位の仮骨形成は，依然不良であったものの，リハビリが中止され，歩行することがなくなったことから，同月１１日，ギブスシーネが除去された。
また，この時点で，Ｆの頭部ＣＴ検査及び胸部ＣＴ検査上は，特に異常な所見はみられなかった。
Ｆは，妻である原告Ａへの依存心が強い状態であり，同原告が日中，付添をしていると症状も安定し，活気もみられる状態であった。
（ケ）Ｆは，三男である原告Ｄの希望により，同原告の居住地である大阪で治療を受けることになり，平成１６年７月２２日，Ｔ病院に転院した。
ウ Ｔ病院における治療状況
（ア）Ｆは，平成１６年７月２２日，Ｔ病院循環器内科に入院した。入院時の傷病名としては，左脛骨骨折のほか，慢性硬膜下血腫，痴呆，嚥下障害等も含まれていた。
Ｆは，同月２３日，嚥下困難等について，同病院耳鼻咽喉科で診察を受けた結果，右声帯中等度麻痺による嗄声，喉頭蓋・下咽頭収縮筋可動不良で仮性球麻痺の状態であり，今後の回復の見込みは少なく，食事は誤嚥のおそれがあるので，早期に経鼻栄養等を行う必要がある旨の診断を受けた。
（イ）Ｆは，平成１６年７月２４日，左脛・腓骨骨折について，Ｔ病院整形外科において診察を受けた結果，症状固定との診断を受けた（当時８６歳）。Ｆの症状は，この時点ではＸ線検査上，骨折線がはっきり見えている状態で，仮骨形成も多くない状態であったが，下肢の筋力はある状態であったため，骨折の治癒を待つことなく移動訓練等のリハビリを再開することになった。
（ウ）その後，Ｆに対しては，嚥下困難に対するリハビリや筋力増強訓練等のリハビリが行われたが，平成１６年１２月半ばころ以降，Ｆは，倦怠感を訴えるようになった。
（エ）Ｆには，夜間不穏な状況が認められることがあったものの，その症状は安定してきており，平成１６年１１月１日には，原告Ａに対し，担当医師から，退院に向けての話がされ，平成１７年１月２０日には，退院待ちの状況となり，Ｆは，同年２月６日に退院した。
（オ）Ｆは，平成１７年２月１５日，前日からの倦怠感を訴え，Ｔ病院に来院し，同月１９日，再度入院した。もっとも，その後Ｆの容体は，平成１７年３月末ころには安定し，退院が検討されていた。
（カ）Ｆには，平成１７年４月９日に右上肢の脱力がみられ，頭部ＭＲＩ検査の結果，左頭頂葉に脳梗塞を発症していることが判明し，そのまま同病院での入院治療が続けられた。この間，Ｆには，原告Ａへの依存心の強い状態が継続した。
（キ）その後，Ｆは頻繁に発熱を繰り返すようになり，誤嚥性肺炎と診断され，抗生剤の投与が行われたが，徐々に全身状態が悪化し，同年７月１０日午前８時３５分に死亡するに至った。
（２）以上認定の事実に基づき，争点（２）について判断する。
ア 上記認定事実によれば，Ｆは，（ｉ）本件事故以前は，自宅で妻と２人で生活し，野菜やみかんを作り，移動の際には，自動二輪車を運転していたものであって，日常生活自立度や痴呆症自立度などは正常とされていたこと，（ii）本件事故によって，頭部に衝撃があったとは解されないが，左脛・腓骨骨折等の傷害を負い，その治療のために副子固定，荷重禁とする保存的療法がとられ，入院したこと，（iii）入院日の翌日深夜から翌々日朝にかけて，オーバーテーブルを押しながら廊下を徘徊するなどの痴呆症状がみられたこと，（iv）入院日の翌々日に実施された頭部ＣＴ検査の結果，本件事故以前からのものとみられる右慢性硬膜下水腫（血腫）及び高齢化によるものとみられる明瞭な脳溝と側脳室の拡大，全般的な脳萎縮の存在が確認されたこと，（v）その後，骨折部位の仮骨形成が進まず，治療が遷延化する中で，嚥下障害等が生じ，いわゆる寝たきりの状態となったこと，（vi）上記嚥下障害は，仮性球麻痺によるものと診断されたこと，（vii）痴呆症の症状は，上記（iii）以降も引き続きみられ，平成１６年７月２２日の転院の時点で痴呆との診断を受けていること，（viii）その後，誤嚥性肺炎を繰り返した結果，全身状態を悪化させて死亡したことなどの事情があったといえる。また，証拠（乙９）によれば，仮性球麻痺は，延髄に病変がなく，皮質中枢や核上路の上部運動ニューロンを含む脳病変が，多発性，両側性に及んで進行性球麻痺に類似した症状を呈するものであり，球麻痺よりも高齢者に多く，性格の変化や知能低下がみられる疾病であると認められる。
そうすると，Ｆは，仮性球麻痺による嚥下障害が発症し，それにより誤嚥性肺炎を繰り返し，死亡するに至ったと認められるが，本件事故により直接的に頭部に衝撃を受けて脳病変が発生又は増悪し，これが仮性球麻痺による嚥下障害の発症原因となったとまでは認められない。
イ しかしながら，Ｆは前記のとおり，本件事故前は，自宅で農作業等をして生活を送っていたが，本件事故後は，入院して長期臥床を余儀なくされ，移動や刺激の少ない生活を送るようになったものであって，生活状況が一変したといえること，そして，本件事故後は，同事故前にはなかった痴呆や嚥下障害の症状が生じるようになったこと（痴呆は本件事故の翌日，嚥下障害は本件事故の約４か月後に生じた）ものである。これらに照らせば，Ｆは，本件事故によって頭部に衝撃を受けた事実は認められないものの，本件事故による他の部位の受傷，事故直後の処置，その後の入院生活という，激変した環境が契機となって，Ｆが従前有していた脳病変（右慢性硬膜下血腫及び脳萎縮等）が進行，増悪して仮性球麻痺の症状が発生する機序をとった可能性を否定することはできない。これらによれば，本件事故とＦの死亡との間には，因果関係が存在するというべきである。
ウ もっとも，Ｆの仮性球麻痺については，本件事故による長期入院等が発症の契機として寄与したといえることは上記のとおりであるが，根本的には，本件事故当時，既に８５歳と高齢であったＦが有していた素因ないし既往症である脳病変（右慢性硬膜下血腫及び脳萎縮等）の進行・増悪により発症したものとみるのが相当であり，両者の寄与度を比較すると，後者の方が前者よりも重いというべきである。
以上に照らせば，Ｆの損害については，損害の公平な分担の見地から，民法７２２条の規定を類推適用して，Ｆの上記素因ないし既往症を斟酌して，治療関係費の一部を除き，その６割を減額することが相当である。
（３）原告らは，Ｆが本件事故により転倒し，右側頭部に強い衝撃を受け，これを原因とする急性硬膜下血腫を発症したため，同人の脳が損傷して仮性球麻痺が生じ，これを原因とする嚥下障害により，誤嚥性肺炎を引き起こした結果，Ｆは死亡した旨主張し，証拠（甲２３ないし２５，２８，原告Ｄ本人）中には，これに沿う部分がある。
しかしながら，上記認定の事実関係に照らせば，本件事故後，Ｆには意識レベルの低下は一切認められていない上，Ｆが本件事故によって，頭部を打撲したことを認めるに足りる証拠はなく，本件事故前から存在した右慢性硬膜下血腫の容量が増大するなどしたことを認めるに足りる証拠もない。また，高齢者においては，従前から脳萎縮等の症状があっても，日常生活を行っている限りでは認知症は緩やかに進行することから，その症状が顕在化していなかったにもかかわらず，入院等の生活環境の激変により認知症を顕在化させること自体，経験則上少なからず見受けられるところである。以上のような諸事情に照らせば，Ｆの症状が，頭部打撲による急性硬膜下血腫に起因するものであると認めることはできない。
なお，原告らは，ＦがＴ病院に転院した直後に，同病院の看護師から，Ｓ病院のサマリーに，Ｆが頭を打ったときに出血し，その血の塊が神経に影響して今の嚥下障害の状態になったとの記載があるとの説明を受けており，このことからも，同人が頭部を打撲したことは明らかである旨主張し，証拠（甲２８，原告Ｄ本人）中には，これに沿う部分がある。しかしながら，Ｓ病院の診療録はもとより，その他本件全証拠によっても，そのような記載を的確に認めることはできないから，上記証拠は，にわかに信用することができず，他に原告らの上記主張を認めるに足る証拠はない。
また，原告らは，Ｆが本件事故で急性硬膜下血腫による脳損傷を受け，脳血管症を発症し，これに起因する仮性球麻痺による誤嚥性肺炎によって死亡したとして，同主張を立証するために鑑定の申立てをしている。しかしながら，その内容は，一般的な医学的知見の有無を確認しようとするものか，すでに原告ら提出の意見書において立証済みの事実の確認等を求めるものであり，当裁判所において，上記のとおり判断が可能である以上，上記鑑定を採用する必要性は認められないというべきである。
（４）他方，被告らは，本件事故と，Ｆの死亡との因果関係は認められない旨主張し，これに沿う医師の意見書（乙１０ないし１３）を提出する。
しかしながら，上記意見書は，外傷による急性頭蓋内血腫の存在を否定し，これによる死亡の事実は認められない旨を指摘するものに過ぎず，上記（１）及び（２）の認定を覆すには足りず，他に同認定事実を左右するに足りる証拠はない。
３ 争点（３）（Ｆに残存する後遺障害の程度・予備的請求）について
（１）原告らは，予備的請求として，Ｆには脛骨及び腓骨の両方に仮（偽）関節を残す後遺障害が残存した旨主張する。そして，上記２（１）認定のとおり，本件事故によるＦの骨折部位は，骨折から３か月余が経過した時点でも仮骨形成が不良であり，平成１６年７月２４日には，Ｘ線検査上，骨折線がはっきり見えている状態で，仮骨形成も多くない状態であり，症状固定との診断を受けたものである。そして，証拠（甲３０）によれば，原告Ｄが加入する傷害保険の保険会社は，Ｆの傷害を原因とする保険金の算定に当たり，同原告に対し，後遺障害として左足の偽関節を認定する予定であるとの連絡をした事実が認められる。
（２）しかしながら，Ｆの脛骨及び腓骨の両方に仮（偽）関節が残存していることを直接裏付ける証拠はなく，むしろ，証拠（甲３）によれば，症状固定時の他覚症状及び検査結果では，下肢の自動運動は可能であり，膝関節の可動域制限は認められず，レントゲン写真上骨折部は確認できるものの，異常可動性や圧痛はなく，骨折は治癒しているとされたことが認められる。
（３）以上によれば，上記（１）認定の事実もこれをもって，原告らの主張を裏付けるには足りず，他に原告ら主張の事実を認めるに足りる証拠はない。
４ 争点（４）（損害）について
（１）治療費 ５７万０４０５円
Ｆの治療費が，Ｓ病院につき２９万０４３９円，Ｕ病院につき３万０９７０円，Ｔ病院につきＦの症状が固定した平成１６年７月２４日までで３万７９８０円であることは，いずれも当事者間に争いがない。なお，Ｔ病院については，甲第６号証の１には，請求期間として平成１６年７月３１日までとの記載があるが，被告らも，Ｆの負傷に伴う治療費として原告らが請求する金額を争っていないことからすれば，上記認定の治療費である３万７９８０円は，Ｆの症状が固定した平成１６年７月２４日までの治療費として算定することが相当である。
また，証拠（甲６の１ないし１６）によれば，Ｆの症状固定日以降のＴ病院における治療費は，５２万７５４０円であることが認められるところ，同病院において行われた治療は，その大半が仮性球麻痺に起因するものと考えられる嚥下困難及びこれに伴う症状に関するものであることからすれば，上記２において認定したとおり，６割の素因減額をするのが相当であるから，本件事故と相当因果関係が認められる治療費の額は，２１万１０１６円というべきである。
したがって，Ｆの治療費にかかる損害額の合計は，５７万０４０５円となる。
（２）入院雑費 ３７万２５８０円
１日当たりの入院雑費の額は１３００円とするのが相当である。そして，Ｆが症状固定の診断を受けた平成１６年７月２４日までの１５１日間は，そのすべて（１９万６３００円）が，本件事故と相当因果関係のある入院雑費であるというべきである。また，上記入院の経過に照らせば，その後の平成１７年７月１０日までの３３９日間分（平成１７年２月７日から同月１８日までの退院期間を除いた入院日数である。）の入院雑費については，上記のとおり素因減額をした後である４割（以下の各損害についても同様）に当たる１７万６２８０円をもって，本件事故と相当因果関係のある入院雑費であると認めるべきである。
したがって，Ｆの入院雑費にかかる損害額の合計は，３７万２５８０円となる。
（３）付添看護費 ８５万９８００円
上記２認定の事実及び証拠（原告Ｄ本人）によれば，原告Ａは，Ｆの入院中，連日病院に看病のために通っていたところ，Ｆは，本件事故当時まもなく満８６歳と高齢であり，本件事故による傷害によって歩行することが困難になったが，入院期間中を通じて妻である原告Ａに対する依存心が強い状態にあり，同原告が日中付添をしていると症状が安定し，活気もみられる状態であった事実が認められる。これによれば，Ｆの症状固定日までの入院期間（１５１日）については，１日あたり３０００円の限度で，その後の入院期間（３３９日）については，１日３０００円を前提にその４割の限度で，本件事故と相当因果関係のある付添看護費として認めるのが相当である。
したがって，本件事故と相当因果関係のある付添看護費は，８５万９８００円となる。
（４）付添人交通費 認められない。
上記付添人看護費に含まれるというべきである。
（５）葬儀費用 ６０万円
Ｆの葬儀費用としては，１５０万円が相当であるところ，その４割に当たる６０万円が本件事故と相当因果関係ある葬儀費用というべきである。
（６）休業損害 認められない。
前記１で認定したとおり，Ｆは，本件事故当時約８６歳であり，みかんなどは作っていたものの，稼働とまで評価できるようなものではなかったと認められる。以上によれば，Ｆについては，休業損害を認めることはできない。
（７）死亡逸失利益 １３７万２０６４円
証拠（甲２１の１ないし３，甲２２）によれば，Ｆは，年額１６３万７０００円の老齢厚生年金（逸失利益性がないと解される加算金を除く。），年額１０万１８００円の通算老齢年金に加え，年額６７万９６００円の旧軍人普通恩給の支給を受けており，その合計金額は，２４１万８４００円であったことが認められる。また，死亡時８７歳４か月であったＦと同年齢の男性の平均余命が約４年であることについては，当裁判所に顕著な事実である。
そして，Ｆの収入が年金以外にはなかったと考えられることは，上述のとおりである。これらを総合すれば，生活費控除率は６割とするのが相当である。
そうすると，上記によって算出されるＦの死亡による逸失利益のうち，４割に相当する部分のみを，本件事故と相当因果関係ある逸失利益として認めることが相当である。
以上によれば，本件事故と相当因果関係のあるＦの死亡による逸失利益（民法７２２条の類推適用による減額後のもの）は，次のとおり１３７万２０６４円（１円未満切り捨て。以下同じ。）となる。
（計算式） ２４１万８４００円×（１−０．６）×３．５４５９（４年間に相当するライプニッツ係数）×０．４＝１３７万２０６４円
（８）入院慰謝料 ３５０万円
上記のとおり，Ｆは，本件事故によって入院治療を余儀なくされたところ，同人の症状固定日までの入院期間は１５１日であり，その後の入院期間は３３９日である事実が認められる。そして，上記のとおり，症状固定後の入院治療については，６割の素因減額をするのが相当であること及び本件に現れた全事情を勘案すれば，入院慰謝料は，３５０万円が相当である。
（９）死亡慰謝料 １０００万円
Ｆの年齢，本件事故の状況，受傷状況，その後死亡に至るまでの治療経緯，その他本件に現れた諸般の事情に鑑みれば，Ｆの死亡慰謝料は，１０００万円が相当である。
上記（１）ないし（９）の合計額は，１７２７万４８４９円となるところ，原告らの相続分によれば，原告Ａの相続額は，８６３万７４２４円であり，原告子らの相続額は，それぞれ２１５万９３５６円となる。
そして，証拠（乙１６）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，平成１７年１１月から平成２３年４月までの間に合計３６１万５２９９円の恩給（扶助料）を受領した事実が認められるから，同額を原告Ａの相続額から控除すべきである。そうすると，原告Ａの残損害額は，５０２万２１２５円となる。
以上の原告らの各損害額を前提とすれば，原告Ａの弁護士費用は５０万円が，原告子らの弁護士費用は，２１万円が相当であり，原告Ａの残損害額は，５５２万２１２５円となり，原告子らの残損害額は，それぞれ２３６万９３５６円となる。
５ 結論
以上によれば，原告らの請求は，（ｉ）被告両親に対し，民法７１４条１項に基づき，原告Ａにつき連帯して５５２万２１２５円及びこれに対する不法行為の日である平成１６年２月２５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を，原告子らについては，それぞれ連帯して２３６万９３５６円及びこれに対する前同様の遅延損害金の支払を求める範囲でいずれも理由があるからこれを認容し，その余の請求についてはいずれも理由がないから棄却し，（ｉｉ）被告Ｘに対する請求はいずれも理由がないから棄却することとする。
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１５民事部
裁判官 新 田 和 憲
裁判官 宮 �� 朋 紀
裁判長裁判官田中敦は，転補につき，署名押印することができない。
裁判官 新 田 和 憲
2011-09-17
■[司法]妊娠中絶と男性側の負担（高裁判決）
この高裁判決は、平成21年10月15日付。地裁判決（5月27日）から5ヶ月足らずで出てます。けっこうスピーディー。
判決に不服だとしてまず控訴したのは、B男側。なので「控訴人」とは「B男」のこと。その後、A子も「附帯控訴」をしてます（後述）。
高裁の結論は、地裁をそのまま支持。損害額の認定は完全に一審のとおりです。
事実関係について若干詳細な認定がされていますが、本筋にはほとんど影響ないレベル。
高裁判決で示された法律論
高裁判決では、「条理」（裁判事務心得第3条-Wikipedia）から損害賠償責任がダイレクトに導かれることはねーよ、という地裁の判断を訂正し、この裁判事務心得第3条にいう「条理」が、損害賠償責任を導く根拠になりうることを一般論として認めました。
ただ、B男の損害賠償責任は、地裁と同様に不法行為に基づくものとして認めるので、「条理に基づく義務違反による損害賠償責任」の話はあくまで傍論よ、という位置付け。
そして、中絶の場合に「父」が不法行為責任を負うことになる根拠については、地裁よりも詳細に説明しています。以下、ハイライト。
…母体は，（中絶の*1）選択決定をしなければならない事態に立ち至った時点から，直接的に身体的及び精神的苦痛にさらされるとともに，その結果から生ずる経済的負担をせざるを得ないのであるが，それらの苦痛や負担は，控訴人と被控訴人が共同で行った性行為に由来するものであって，その行為に源を発しその結果として生ずるものであるから，控訴人と被控訴人とが等しくそれらによる不利益を分担すべき筋合いのものである。
…直接的に身体的及び精神的苦痛を受け，経済的負担を負う被控訴人（A子）としては，性行為という共同行為の結果として，母体外に排出させられる胎児の父となった控訴人（B男）から，それらの不利益を軽減し，解消するための行為の提供を受け，あるいは，被控訴人と等しく不利益を分担する行為の提供を受ける法的利益を有し，この利益は生殖の場において母性たる被控訴人の父性たる控訴人に対して有する法律上保護される利益といって妨げなく，控訴人は母性に対して上記の行為を行う父性としての義務を負うものというべきであり，それらの不利益を軽減し，解消するための行為をせず，あるいは，被控訴人と等しく不利益を分担することをしないという行為は，上記法律上保護される利益を違法に害するものとして，被控訴人に対する不法行為としての評価を受けるものというべきであり，これによる損害賠償責任を免れない
大筋は地裁判決の言っていることとほぼ同じなのですが、より具体的に書き足して、というか掘り下げています。「なるほど、そう言われてみればたしかに不法行為としての理屈は立つなあ」と私などは思わされましたが、読まれた皆様いかがお感じでしょう。
ちなみに、地裁の裁判官（１名）、高裁の裁判官（３名）は全員男性で、女性裁判官はたまたま当たってません。
この「不利益の軽減・解消・分担」はどこまで求められるか？
言葉を変えると、「この判決の射程はどこまで及ぶか？」という問題。完全にトンズラこいて逃げた「父」や、開き直ってカネなど出さぬ！の一点張りの「父」に対しては慰謝料がどこまで上がるのか。あるいは、どれだけ真摯に対応した「父」であっても、「母の利益を違法に侵害した」として不法行為責任を負うことになるのか。
まず前者（ダメな「父」）に対しては、本件よりも慰謝料の評価額は上がる可能性は高いだろうと思います。ただ億単位とかまで行くかというと、日本の裁判所での「慰謝料の相場」からは、なかなか難しいでしょうね。
一方、後者（良い「父」）の場合、特に「精神的苦痛の軽減・解消」のための努力を尽くしたならば、その限りでの不法行為性はゼロになりうるかな、と思われます。ただ、肉体的苦痛は、原理的にはどうしようもない*2。その肉体的苦痛を、誠心誠意いたわってくれた「父」に対する慰謝料として金銭評価するのかどうか。結論をどちらにするにしても、説明は難しいかも。
ただ、どんなに優しい「父」でも、中絶手術の費用やその他の出費、あるいは中絶のために体調を崩して収入が減ったような場合、つまり「経済的不利益」の側面に関しては、この高裁のロジックであれば、常に「分担」が求められ、それをしない場合には常に不法行為になる（「父」が「母」に半額を賠償する義務がある）ということになるだろうと思います。
以下、その他付随的な論点を思いつくまま。
慰謝料200万円が半額になるのはなぜ？
経済的な不利益については、「男女半々」という理屈はすっと理解しやすいんじゃないかと思いますが、「精神的苦痛を200万円と金銭評価しておいて、それを半額だけ男性に請求できるって、なんか変じゃない？」と思った人いませんか。いないなら無問題ですが、念のため。
過失相殺なんかでも同じですが、まずは損害額を費目ごとに積み上げて評価するわけですね。それは「精神的苦痛に対する慰謝料」も同じ。
本件でいえば、A子は、B男が（期待されるだけの）協力を十分にしてくれない状況下で中絶手術を受けたことで、200万円に相当する精神的苦痛を負ったと評価されたわけですが、その苦痛は、半分は「自分自身で受忍すべきもの（相手に転嫁することができないもの」だ、という理屈になるわけです。
不法行為で「弁護士費用」も損害に含まれる理由
一般に、不法行為によって損害を受けた側からすれば、加害者は自発的に相応額を弁償してくれて当たり前なわけです。それを何やかや理屈をつけて責任を認めなかったり支払を渋ったりされると、被害者側としては、プロ（弁護士）に頼んで、回収のための強硬手段（訴訟提起・執行）をしないといけなくなる。そのためのコストは、加害者の加害行為「によって」生じた損害にも含まれるものがあるよね、ということ。
そして、その範囲（加害行為と相当因果関係のある損害としての弁護士費用）は、裁判所が認めた損害額の10％程度、という「相場」がいつの間にか出来上がってしまった。
この「相場」があまりに露骨ではっきりしているものだから、不法行為で提訴する側の弁護士も、請求額の10％を「弁護士費用」名目で請求するようになった。
そんな歴史的経緯だったかと思います。
本件では、一審で、認容額114万円に対して11万円じゃなく10万円が弁護士費用となってますが、まあ誤差というか裁判所の裁量の範囲内。
附帯控訴
本件では、B男が控訴した後、A子も控訴（附帯控訴）してます。これは、B男が控訴しただけだと、「114万2302円が上限になってしまう」、つまりB男の主張が通ったら減額あるいは完全逆転敗訴になってしまうだけで、勝っても1円も上がらないというA子にとって割の悪いギャンブルに巻き込まれた形。
なので、B男が控訴しないなら114万円で満足していた（自分からは「不当判決だ！」と言って控訴せずに控訴期間が過ぎた）けど、B男が控訴してきた以上、公平にこっちの言い分も見直してくれ、ということ。それを可能にする制度です。
あと何かあるかな。何かコメントやブコメで疑問あれば可能な限り対応します。
以下、高裁判決の全文。一審判決に「溶け込み」をさせた形は、また後日。。。
東京高裁平成21年10月15日判決（判決文全文）
主文
２ 控訴費用は控訴人兼附帯被控訴人の負担とし，附帯控訴費用は被控訴人兼附帯控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 当事者の求めた裁判
（控訴の趣旨）
（２） 上記取消部分に係る被控訴人兼附帯控訴人（以下「被控訴人」という。）の請求を棄却する。
（３） 訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
（附帯控訴の趣旨に対する答弁）
２ 被控訴人
（控訴の趣旨に対する答弁）
（附帯控訴の趣旨）
（１） 原判決を次のとおり変更する。
（２） 控訴人は，被控訴人に対し，９０５万９８３９円及びこれに対する平成２０年３月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（４） 仮執行宣言
第２ 事案の概要
１ 本件は，被控訴人は，結婚相談会社を通じて交際を始めた控訴人と性行為をし，控訴人の子を妊娠して手術による人工妊娠中絶（以下「中絶」という。）をしたが，控訴人は妊娠及び中絶に関して被控訴人に生じた費用を負担する条理上の責任を負い，妊娠及び中絶に関して被控訴人と真摯に協議する条理上の義務を負うところその義務に違反して被控訴人に損害を与えた，又は避妊をしないで被控訴人と性行為をして被控訴人に望まない妊娠を強いる不法行為により被控訴人に損害を与えたと主張し（選択的請求），控訴人に対し，被控訴人に生じた費用の分担又は損害の賠償として，９０５万９８３９円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２０年３月４日から支払済みまでの遅延損害金の支払を請求する事案である。
原判決は，被控訴人の請求は，控訴人に対し，不法行為責任に基づく損害賠償として１１４万２３０２円及びこれに対する平成２０年３月４日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求める限度で理由があるとしてその限度でこれを認容し，その余の請求は理由がないとしてこれを棄却した。控訴人は，原判決中控訴人敗訴部分を不服として控訴した。被控訴人は，原判決中被控訴人敗訴部分を不服として控訴人の控訴に附帯して控訴した。
２ 前提事実及び当事者の主張は，原判決「事実及び理由」欄の「第２ 事案の概要」の１及び２（２頁３行目から９頁１９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，８頁９行目の「イ〜カ」を「（イ〜カ）」に，９頁２５行目の「除くむ」を「除く」に改める。）。
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所も，被控訴人の請求は，控訴人に対して１１４万２３０２円及びこれに対する平成２０年３月４日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからその限度でこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決が「事実及び理由」欄の「第３ 当裁判所の判断」の１から５まで（原判決９頁２１行目から１７頁７行目まで）に説示するところと同一であるから，これをここに引用する。
（１） 原判決１０頁６行目から７行目にかけての「双方が希望したときは」を「双方が結婚に向かってのお付き合いを希望したときは」に改める。
（２） 原判決１０頁１２行目から２１行目までを次のとおり改める。
「控訴人は被控訴人とのお見合いをした翌日，相談所に対し被控訴人との交際に進むことを希望する旨連絡した。被控訴人は，相談所から連絡を受けて控訴人との交際を承諾した。控訴人も被控訴人も，この交際が結婚を前提とした交際の意味を持つと認識していた。
被控訴人は，バレンタインデーを２日後に控えた２月１２日の(ii)のデートの際，これまでに買ったこともない高価な「メゾン・ド・ショコラ」の高級チョコレートを贈った（もっとも，これは，時間が制約されていたことと，店内がひどく混雑していて選ぶ余裕がなかったことも一因であった。）。控訴人は，一緒にこのチョコレートを食べようと言って被控訴人を自宅に誘い，被控訴人も渋々ながらこれに応じて控訴人宅を訪問した。控訴人は，自宅の各部屋をひととおり案内した。被控訴人は，日付の変わるころにはタクシーで帰宅したが，控訴人は外まで見送った。被控訴人は，手を振って送ってくれる控訴人の表情が寂しげであったことから，この様子では次の機会は帰してもらえないかもしれないとの予感を抱き，信頼のおける相手だろうかと心配になってしまった。被控訴人は，その後，相談所に「他に交際している人はいないか」などと控訴人が信頼のおける人物かどうか何度となく問い合わせたところ，相談所からは，控訴人には他に交際している相手はおらず，被控訴人だけとの付き合いである旨の回答が繰り返された。そのようなことから，被控訴人は，控訴人との性的関係を受け入れる心の用意もし始めることとなった。
控訴人と被控訴人はデートの日を打ち合わせ，(iii)の２月１６日夜にデートをした。控訴人は，食事をした後，被控訴人を自宅に誘った。被控訴人は，意を決してこれに応じることとし，タクシーで共に控訴人宅に向かったが，道すがら，食事の際に控訴人が料理屋の板前や店主との会話や応対から垣間見せた控訴人の人間性の一端に，自分の価値観との違いを感じたが，この程度の違いであれば，そのうちに調整できるだろうと前向きに考えていた。控訴人は，自宅に入るなり，被控訴人に泊まっていくように話した。被控訴人はこれを承諾し，控訴人に渡された部屋着に着替えた。両名は，同夜，初めて性行為をした。この際，両者は避妊のことを話題にすることもなく，控訴人は膣外射精をした。
控訴人と被控訴人は，同月２３日にもデートをし，控訴人の誘いにより被控訴人は控訴人宅に泊まり，性行為をした。このときも，両者は避妊のことを話題にすることはなく，控訴人は膣外射精をした。（甲１５，控訴人，被控訴人）。」
（３） 原判決１１頁１８行目の「原告は，」から２２行目の「退院した。」までを次のとおり改める。
「被控訴人は，同月２５日午後４時半過ぎに（匿）を受診し，妊娠１６週４日と診断され，経腹エコー検査で児頭大横径（ＢＰＤ）３５．４ｍｍと計測され，胎児心拍（ＦＨＢ）も確認され，胎児に異常所見がないと診断された。被控訴人は，（匿）に対し，妊娠継続か中絶か迷っていると述べた。被控訴人は，中絶手術を受けることを決心して，同月２９日に（匿）に入院し，（匿）は，被控訴人が妊娠中期であることから，治療的流産の方法による人工妊娠中絶の手術を行うこととし，被控訴人は，この手術を受けることを承諾した。（匿）は，同日午前９時２５分に子宮頚管を拡張するための用具ラミセル（５ｍｍ）を挿入し，一度入れ替えた後，午後５時４０分にラミセルを抜去し，ラミナリア太太４本，太１本，中１本，細１本の合計７本の用具を挿入した。翌３０日午前７時０５分及び午前１０時１５分に子宮筋の収縮と子宮頸管開大作用があるプレグランディン膣坐剤（副作用として，子宮破裂などの損傷、血圧変動、心悸亢進、悪寒、過敏症などがあるため，母体保護法指定医のみにより処方される薬剤である。）各１錠を挿入する措置を行った。被控訴人は，同日午後１時に破水し，同０９分に男児を，同１５分に胎盤を娩出し，後措置を受けた。被控訴人は，午後２時５５分に「かわいそう，顔も見ていいですか。かわいそう。」と言い，涙ぐみながら児と面会した。その後，被控訴人は，（匿）から退院指導を受け，午後４時３５分に退院した。（甲７，８，１５，控訴人）」
（４） 原判決１３頁２１行目から１４頁８行目までを次のとおり改める。
「条理の裁判規範性については，明治８年太政官布告第１０３号裁判事務心得第３条は「民事裁判ニ於イテハ成文アルモノハ成文ニ依リ成文ナキトキハ慣習ニ依リ成文慣習共ニ存セサルトキハ条理ヲ推考シテ裁判スヘシ」と規定しており，条理が裁判規範性を有することを定めているものである。そして，本件においては，相談所の規約に基づいて控訴人と被控訴人が結婚を前提とした交際を開始し，控訴人が被控訴人とのデートの後で控訴人宅に誘い，双方合意の上で性行為を行い，その結果被控訴人が控訴人との間の子を身籠もったが，被控訴人と控訴人との交際が結婚に至らなかった等の事情から子を中絶することに被控訴人と控訴人は合意して被控訴人は人工妊娠中絶手術を受けたとの上記認定の事実及び判断のもとでは，控訴人は，条理上の義務に基づき，被控訴人に係る人工妊娠中絶に要した費用に関して，一定の範囲でその費用を負担すべき義務を負うものと考える余地はある。しかしながら，本件では，被控訴人が費用として計上する費目は選択的請求に立つ不法行為による損害賠償請求における損害を構成するものとしてもすべて計上されており，当裁判所は，後記のとおり控訴人に対して不法行為責任を認めるものであるから，条理上の費用負担責任の主張についてはこれ以上の検討をしない。
被控訴人が主張する条理上の義務違反については，次の不法行為に基づく損害賠償責任に対する判断において検討する。」
（５） 原判決１５頁３行目から１７行目までを次のとおり改める。
「しかし，控訴人と被控訴人が行った性行為は，生殖行為にほかならないのであって，それによって芽生えた生命を育んで新たな生命の誕生を迎えることができるのであれば慶ばしいことではあるが，そうではなく，胎児が母体外において生命を保持することができない時期に，人工的に胎児等を母体外に排出する道を選択せざるを得ない場合においては，母体は，選択決定をしなければならない事態に立ち至った時点から，直接的に身体的及び精神的苦痛にさらされるとともに，その結果から生ずる経済的負担をせざるを得ないのであるが，それらの苦痛や負担は，控訴人と被控訴人が共同で行った性行為に由来するものであって，その行為に源を発しその結果として生ずるものであるから，控訴人と被控訴人とが等しくそれらによる不利益を分担すべき筋合いのものである。しかして，直接的に身体的及び精神的苦痛を受け，経済的負担を負う被控訴人としては，性行為という共同行為の結果として，母体外に排出させられる胎児の父となった控訴人から，それらの不利益を軽減し，解消するための行為の提供を受け，あるいは，被控訴人と等しく不利益を分担する行為の提供を受ける法的利益を有し，この利益は生殖の場において母性たる被控訴人の父性たる控訴人に対して有する法律上保護される利益といって妨げなく，控訴人は母性に対して上記の行為を行う父性としての義務を負うものというべきであり，それらの不利益を軽減し，解消するための行為をせず，あるいは，被控訴人と等しく不利益を分担することをしないという行為は，上記法律上保護される利益を違法に害するものとして，被控訴人に対する不法行為としての評価を受けるものというべきであり，これによる損害賠償責任を免れないものと解するのが相当である（被控訴人が，条理上の義務違反に基づく損害賠償責任というところの趣旨は上記趣旨をいうものと解される。）。
しかるに，控訴人は，前記認定のとおり，どうすればよいのか分からず，父性としての上記責任に思いを致すことなく，被控訴人と具体的な話し合いをしようともせず，ただ被控訴人に子を産むかそれとも中絶手術を受けるかどうかの選択をゆだねるのみであったのであり，被控訴人との共同による先行行為により負担した父性としての上記行為義務を履行しなかったものであって，これは，とりもなおさず，上記認定に係る法律上保護される被控訴人の法的利益を違法に侵害したものといわざるを得ず，これによって，被控訴人に生じた損害を賠償する義務があるというべきである（なお，その損害賠償義務の発生原因及び性質からすると，損害賠償義務の範囲は，生じた損害の２分の１とすべきである。）。」
（６） 原判決１６頁１９行目の「別紙２期」を「別紙２記載」に改め，１７頁４行目から７行目までを削る。
２ 結論
そうすると，当裁判所の上記判断と同旨の原判決は相当であって，本件控訴及び本件附帯控訴は理由がないからこれをいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２１民事部
裁判官 山口信恭
2011-09-16
■[司法]妊娠中絶と男性側の負担（地裁判決）
んなもん、体を傷つけるのは「母」の側なんだから、「父」も相応の負担をして当ったり前だろが。
という理屈が、法律的に（既存の枠組からのありきたりな解釈から）は必ずしもストレートには出てこない。さてどうしましょう、という問題に一定の決着というか指針が出たという話です。
この事件は一審・二審とも「父は損害賠償義務を負う」という結論ですが、このエントリーではまず一審について紹介します。
次のエントリーで、二審で示された法律論について紹介（予定）。
時系列
・A子（30代前半）とB男（30代後半）は結婚相談会社のサービスの会員。B男からA子へ会いたい旨のアプローチ。
・2007年2月3日、最初のお見合い。早速付き合うことに。
・2月12日、2回目のデート。A子はバレンタインチョコを渡す。外食後B男宅へ行くがこの日は肉体関係に至らず。
・2月16日と23日、デート後にB男宅泊。2晩とも合意の上でセックス、生＆膣外射精。
・3月10日、A子がB男宅の洗濯機から女物の部屋着を発見。A子は詰め寄るもB男は二股を否定。この日は手すら触れずA子は帰宅*1。
・3月12日、B男から相談所へA子と別れたいと連絡*3。相談所からA子へ電話。A子はB男にメールを送ったが*4、B男これをスルー。
・3月17日、A子から2回メールするも*5 *6、B男これもスルー。
・5月24日、A子が病院で妊娠を確認し（紹介状を受領）、B男に携帯メールで妊娠を伝えた。B男から電話あり*7。
・5月25日、A子は紹介先医院で中絶手術を予約。
・5月25日〜26日深夜にかけてメールを3通ずつやりとりし*8、26日夕刻にアポ。
・5月26日、二股疑惑発覚（3月10日）以来初めて2人で会い、A子は産みたいとも言ったがB男は消極的。結局、連名の人工妊娠中絶手術の同意書を作成。B男は中絶費用として30万円をA子に渡した。
・5月28日（27日深夜）、A子からB男に携帯メールを送信。しかしB男これをスルー。
・5月29日（28日深夜）、前日に続きA子から携帯メール、B男はこれもスルー。
・5月29日、A子は携帯電話を持たずに（メールでB男にそう連絡済）入院。午後1時ころB男からメール送信。
・5月30日、中絶手術。夕方に退院。午後8時頃B男にメール*9。
・6月11日、7月14日、7月17日とA子・B男間でメールやりとり。
・9月16日、B男も付き添ってお寺で胎児の納骨。
・その後、年内（おそらく10月くらいまでのうち）にB男を相手取って損害賠償請求訴訟を提起。
訴訟に至った経緯を考えてみる
A子としては、付き合い始めた直後の二股疑惑で傷つき不信感を持ったにせよ、一発で別れる気まではなかったのに、いきなり翌々日に相談所から「B男はもう別れたいそうで」という連絡を受け、相当ショックだったろうというのがまず出発点でしょうか。
そして、妊娠発覚からの一連のB男の対応が、A子にとっては非常に不誠実に感じられたこと。
一方、B男は、別れた後に妊娠の連絡を受けて電話やメールで対応し、中絶の同意書にサインして中絶費用30万円を渡し、納骨にも同行するといった対応まではしていて、完全にトンズラこいて逃げたわけではない。
これが訴訟にまで至ったのは何がA子にとって決定的だったのか、判決文にはっきり表れているわけではないですが、体調を崩して通院し、副収入もなくなったことなどもファクターとしてはあるものの、やはり中絶に至る経緯において、B男の対応がA子にとっては許し難いものだったということが大きいのかな、という印象です。見方が分かれそうですが。
原告（A子）側の主張と請求額の内訳
で、納骨からさほど日を置かずに提訴に至るわけですが、原告の請求は法的にはシンプル。
・A子に肉体的・精神的苦痛を与えた（慰謝料）。治療費などもかかった（実損害）。収入も減った（逸失利益）。これらを賠償せよ。
ただ、それを法的に根拠付ける主張はそんなにシンプルではない。原告側が挙げた根拠は、１「条理」と２「不法行為」の２つ。
１-(1)条理：避妊義務違反（避妊失敗で妊娠したら男女とも責任あり。比率は男７：女３）
１-(2)条理：中絶に関する協議義務違反（中絶というリスクもある重大な判断には男も誠実に応じる義務がある）
２-(1)不法行為：暴力（妊娠させる性行為自体、女性に対する暴力である）
ただ、これはどれも苦しい主張。１-(1)について、５：５じゃなくて７：３になる根拠は原告から何ら説明されていないし、そもそも１の「条理」それ自体、法的根拠としては非常にあいまい。（「法源としての条理-Wikipedia」参照）
そして２の「不法行為」も、避妊しない性行為自体が暴力だと言われても、、、という感じ。見たことない構成です。「より慎重な」避妊義務があるというのも、１-(1)と重複してもいるし、自然な話とは思うものの「不法行為」とまでいえるレベルなのかは、書きぶりからは正直よくわからない。
損害の内訳について、正確には判決文を見ていただくとして、ざっくり分ければこういう感じ。
・中絶による肉体的苦痛・精神的苦痛（それぞれ200万円）、後遺症（300万円）、中絶手術やその後の体調不良の治療費（48万円）、副収入分の逸失利益（155万円）→計900万強だが、これらが「中絶によるもの」で、男性が７割負担すべき分として、請求としては632万円。
・中絶に至る不誠実な対応による精神的苦痛（200万円）→これは中絶「前」の話なので100％男性の責任という理屈。合計832万円。
・弁護士費用は、不法行為による損害の場合には損害額の10％分が認められるという慣行により、83万円。
・すでに中絶費用として30万円受領済なので、その分は控除。
ということで、 632万円＋200万円＋83万円−30万円＋20万円＝905万円 が請求額。
被告（B男）側は全面的に争う構え。父親が誰かは不明とも主張してますが、他の男が父親と疑うべき具体的な証拠はなし。
裁判所が原告の請求を認めた理由とその範囲
・中絶による肉体的・精神的苦痛に対する慰謝料は、全部ひっくるめて200万円。治療費は実費分全額、68万円。
・↑の合計268万円が、男女半々ずつ負担されるべき。したがってB男に対する損害賠償請求権としては134万円。
・これに対する弁護士費用として、10万円。
・そして、すでに支払われた30万円を控除。
計算式では、 （200万円＋68万円）×0.5＋10万円−30万円＝114万円 ということです。
その他の損害は、認めてません。副収入の逸失利益も根拠が示されてないとのこと。
そして、この結論を導いた理屈。
１の「条理」については、あっさり否定。
２の「不法行為」については、「暴行」の点はあっさり否定。そして原告の構成とはあんまり関係なく、以下のように説示。
…共同して行った先行行為の結果，一方に心身の負担等の不利益が生ずる場合，他方は，その行為に基づく一方の不利益を軽減しあるいは解消するための行為を行うべき義務があり，その義務の不履行は不法行為法上の違法に該当するというべきである。
本件性行為は原告と被告が共同して行った行為であり，その結果である妊娠は，その後の出産又は中絶及びそれらの決断の点を含め，主として原告に精神的・身体的な苦痛や負担を与えるものであるから，被告は，これを軽減しあるいは解消するための行為を行うべき義務があったといえる。しかるに，被告は，どうしたらよいか分からず，具体的な話し合いをしようとせず，原告に決定を委ねるのみであったのであって，その義務の履行には欠けるものがあったというべきである。したがって，被告は，義務の不履行によって原告に生じたということができる後記損害を賠償すべきである（ただし，その不履行も原告と被告との共同の行為であるといえるから，賠償すべきは後記損害の２分の１とするのが相当である。）。
これはこれで、常識にかなう理屈になりえているんじゃないかな、と思います。
総評的な話は、次回の二審の紹介とあわせてしようと思います。
とりあえずこのエントリは一区切り。
以下、一審の判決文全文をコピペしておきます（長いし読みづらいので物好きな人だけどうぞ）。
東京地裁平成21年5月27日判決（判決文全文）
主文
１ 被告は，原告に対し，１１４万２３０２円及びこれに対する平成２０年３月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３ 訴訟費用はこれを７分し，その１を被告の，その余を原告の負担とする。
４ この判決の主文第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１ 請求
被告は，原告に対し，９０５万９８３９円及びこれに対する平成２０年３月４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
本件は，被告と交際して性行為をし，被告の子を妊娠して手術による人工妊娠中絶（以下「中絶」という。）をしたとする原告が，被告に対し，被告は妊娠及び中絶に関して条理上の責任を負うなどと主張して，原告が被ったとする損害（精神的苦痛及び肉体的苦痛等による損害，治療費及び逸失利益等）の分担又は賠償を求める事案である。
１ 前提事実
争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１） 当事者
ア 原告は，（匿）勤務の昭和４９年（匿）生の未婚女性である。
イ 被告は，（匿）勤務の昭和４４年（匿）生の未婚男性である。
（２） 経緯（交際，妊娠，中絶，納骨等）
(i)原告と被告は，結婚希望者を会員とする由緒ある結婚相談会社（以下「相談所」という。）にそれぞれ入会し，被告が相談所を通じて原告に会いたいと希望し，原告が会うことを承諾したことから，平成１９年２月３日（以下，同年は年の記載を省略する。）に初めて会い，互いに交際することを決め，
(ii)同月１２日にデートをして外食した後被告宅に行き，原告が贈ったチョコレートを一緒に食べ，
(iii)同月１６日及び同月２３日の外食後に原告が被告宅に泊まって合意の上で性行為（以下「本件性行為」という。）をしたが，いずれの際も被告は避妊具を使用せずに膣外射精をし，
(iv)３月１０日に原告が被告宅の洗濯機内にあった部屋着から被告の浮気を疑い，
(v)同月１２日に被告が相談所に原告との交際を終えたい旨を連絡し，遅くとも同月３０日までに原告が相談所から被告との交際終了を伝えられ，
(vi)５月２４日に原告が（匿）病院（以下「（匿）病院」という。）の診察を受けて妊娠を確認し，被告にメール（甲４２の６，乙８。なお，以下を含め，メールは原告と被告の携帯電話間の送受信によるものである。）で妊娠を伝え，これを受けた被告が原告に電話をかけ，
(vii)同月２５日に原告がメール２通（甲４２の７及び８，乙８），被告がメール１通（乙９）を，同月２６日午前０時台に被告がメール２通（乙９），原告がメール１通（乙８）をそれぞれ送信して待ち合わせ場所等を決めた上，同日夕刻に原告と被告が面談（３月１０日の後の初めての面談）をし，連名の人工妊娠中絶手術の同意書（甲５１）を作成し，被告が原告に３０万円を手渡し，
(viii)５月２８日及び同月２９日の各午前２時過ぎころに原告がメール各１通（甲４２の９，乙８）を送信したが，被告はこれらに返信せず，
(ix)同月２９日に原告が被告にあらかじめ伝えていたとおり携帯電話を持たずに医療法人社団（匿）医院（以下「（匿）医院」という。）に入院し，同月３０日に中絶手術を受け，この間の同月２９日午後１時過ぎころに被告が原告の携帯電話にメール（乙９）を送信し，
(x)同月３０日夕方に退院した原告が午後８時ころに被告にメール（甲４２の１０）をし，
(xi)その後，６月１１日，７月１４日，同月１７日に原告被告間でメール（甲４２の１１ないし１４）の送受信をするなどした上，９月１６日に被告が原告に同行した寺において原告が中絶した子（以下「子」という。）の納骨をした。
２ 当事者の主張
（下記以外の間接事実等は，必要な範囲で後の第３に記載する。）
（１） 子の父について
（原告の主張）
子の父は，被告である。
（被告の主張）
子の父は，被告であるか否か不明である。
（２） 中絶の決定等について
（原告の主張）
原告は，子を出産し，被告と婚姻し又は被告の認知と経済的協力を得て育てることを望んでいたが，被告との交際は終了しており，それまでの経緯からして，被告に妊娠を告げても無視され，何ら協力を得られない可能性が十分あった。また，原告は，日本の社会状況や原告の就労状況等から子を婚外子として産み育てる自信が持てず，出産するか否かを決めるにはまず被告と話合いをしなければならず，どのような結論になるか分からないので，中絶という選択肢も残しておく必要があった。原告は，医師から一刻を争う危険な状態と言われており，被告との話合い後に中絶を決断し，医療機関探しから始めたのでは時間的に間に合わない可能性が高かった。
しかし，被告は，５月２４日に原告から妊娠を告げられると，電話で，即座に，「正直言って，今すぐ子どもがと言われれば，今は困るんだよね」と明白に出産を拒否する回答をした。原告は，出産に向けて被告を説得するため，同月２６日の面談の際，写真を見せるなどして子がいかに可愛いかを伝え，手術の痛さ，怖さや後遺症について詳しく説明するなどしたが，被告は，翻意せず，原告が同月２８日に手術を受けることができないかもしれない旨のメールを送っても応答しなかった。
上記のとおり，最初に中絶の意向を示したのは被告であり，原告は，その後も被告の気持ちを変えるべく努力したが，被告と連絡も取れなくなり，やむなく中絶することになった。このような被告の責任を無視し，原告が残された選択肢の中から中絶を選んだことだけを取り上げて，原告が自らの意思で中絶を決めたとするのは誤りである。
（被告の主張）
原告は，出産するか中絶するかを自分で決めることができ，かつ，自らの意思で中絶することを決定した。
女性は，妊娠した子を出産するか中絶するかについて絶対的主導権を握っており，女性が出産を決めれば何人も出産を拒むことはできない。原告が出産したいと考えれば，被告の意向にかかわらず出産することができ，また，子の認知を求めることができるが，原告は，被告に対し，当初から中絶を前提に話をしており，出産したいとの意向を示したり，認知に言及したりしたことはない。これらのことに被告の意思が介在する余地がなく，被告は，原告に中絶を強要することはできず，現にしたこともない。
原告が出産しても労働時間等には法律上種々の配慮がされており，原告は，労働法令が遵守されている（匿）に勤務しているから，退職を余儀なくされ，子を育てる経済的基盤を失いかねないというのは原告の思い込みにすぎない。また，原告は，その収入に加え，子が認知されれば，被告から相応の養育費の支払を受けることで良好な経済状態を保つことができた。
（３） 損害の分担又は賠償責任について
（原告の主張）
ア 条理に基づく責任分担等
（ア） 妊娠等の責任と分担
妊娠は男女の性行為によるが，性行為が合意による場合，条理上，その結果について，男女とも責任があり，これを分担する義務を負う。また，男女が妊娠を望まない場合，条理上，男女とも避妊義務があり，その場合に妊娠したときは，双方に等しく避妊義務違反があり，その結果である妊娠及び中絶について，男女とも責任を負う。
本件性行為については，
ｃ．被告が妊娠の責任をとらず，出産・育児を支援するような態度も一切とらなかったこと
からすれば，被告は，本件性行為の結果である妊娠及び中絶によって原告が受けた損害の７割を分担すべきである。
被告は，ａ．妊娠中期にある原告が中絶手術を選択すれば，原告の身体・精神に多大な影響を与えること，ｂ．原告が子について相談したかったのは被告であったこと，ｃ．原告と被告は婚姻を前提とした交際をし，その交際中の本件性行為により妊娠したこと，ｄ．妊娠が被告の膣外射精という不確実な避妊方法によって生じたこと等の事情から，原告に対し，子の出生を望むのかリスクの高い中絶手術を受けるのかについて，条理に基づき，真摯に協議に応じる義務がある。
しかし，被告は，原告から妊娠を伝えられた後，数回の機会があったのに，あえて原告と真摯な協議を行わなかったから，それによって生じた原告の損害を賠償する責任がある。
（ア） 妊娠・出産は，女性に対し，身体的・精神的負担，物理的・社会的制約等，将来を含めて様々な影響を与える重要な事柄であり，婚姻していない男女間で男性が婚姻を決断しない場合，女性は法的差別のある婚外子を出産して１人で育てるかの決断を迫られ，深刻な精神的葛藤が生じる。したがって，男性が妊娠・出産に対する周到な配慮と準備をしないまま，避妊をせずにする性交渉は，男性の女性に対する暴力に当たる。
本件性行為において，原告は，避妊をしないまま性交渉をし，望まない妊娠をすることについては合意しておらず，被告は，強制膣内射精（膣内射精をしてほしくないという女性の意思に反した射精）及び強制妊娠を導いた膣内射精という２つの暴力を行い，これによって原告に妊娠の結果をもたらし，自らの意思に反して妊娠させられないという原告の権利ないし法的利益を侵害した。
（イ） 望まない妊娠は女性に多大な負担を与えるから，男性はあらかじめ妊娠をしてよいかどうか確認して同意を得る必要があり，この確認をしていない場合は女性が妊娠を望んでいないことを前提に避妊をする義務があり，婚姻をしていないときはより慎重に避妊を行うよう義務が加重される。
本件性行為による妊娠は当然に予見可能であるが，被告は，原告と避妊について話をしておらず，確認や同意を得ず，避妊あるいはより慎重な避妊もしていないから，上記義務違反があり，損害賠償責任がある。
（被告の主張）
ア 条理に基づく責任について
（ア） 損害賠償請求はその要件事実が明らかにされるべきであり，条理という曖昧かつ不明確で論理性を欠いた原告の主張が認められる余地はない。
（イ） 原告は，妊娠の診断翌日の５月２５日に中期中絶手術の内容や危険性を知った上で単独で中絶を決めて入院と手術を予約しており，本気で出産を考えたり，被告と出産について協議しようとしたことはなく，同月２６日の面談や同月２８日及び同月２９日のメールでも協議を求めておらず，中絶は原告と被告の双方が選択したものではない。
被告は，原告との交際を終了していたが，原告のメールや電話での呼出しに応じて原告と会い，最大限真摯に対応し，既に中絶を決意した原告の依頼で受動的に同意書に署名捺印したにすぎず，原告が中絶を望んでいないなどとは想像すらできなかった。
被告は，原告に中絶の中止を申し入れて手術を止めさせるべき義務を負わず，協議義務及びその違反もなく，原告に中絶による損害があったとしても，それは被告のいかなる行為とも因果関係がなく，原告自身が負担すべきである。
（ウ） 原告の妊娠が本件性行為の結果であるとしても，原告は，自ら妊娠可能な時期であるかどうかを知っているべきであるのに，避妊具の装着を求めず装着せずに性行為をすることを認識して了承していたのであるから，被告の膣外射精という被告の避妊方法を非難する資格はない。
被告は，誠実に原告と交際し，その一環として本件性行為をしたのであり，原告をだまして危険性のある性行為を受け入れさせたり，中絶という結果を予定していたりしたものではない。
原告の主張は，否認し争う。
（ア） 女性が合意の上で行った性行為の結果妊娠したからといって，その性行為が権利侵害行為や暴力になるものではない。
（イ） 女性は妊娠の可能性を知り得ることができ，避妊具の装着を求めることができる。原告は，被告に避妊具の装着を求めずに本件性行為をしたのであって，被告の義務違反を非難することはできない。
（４） 原告の損害について
（原告の主張）
原告は，以下の損害を被った（本件訴訟における請求額Ｆ＝ア＋イ〜カ×０．７＋キ−ク＋ケ）。
イ 中絶手術に伴う肉体的苦痛 … ２００万円
エ 後遺症による損害 … ３００万円
原告は，中絶手術に伴い，心身症の胃炎，不眠症，うつ状態，適応障害等の精神的疾患を発症し，現在も通院中である。
オ 診療等による損害その１ … ４８万４１１０円
原告は，妊娠・中絶に係る診療及び上記精神的疾患に係る診療に関し，別紙１「診療費・交通費等一覧表」記載の治療費等を支出した。
カ 逸失利益 … １５５万４０００円
原告は，（匿）において（匿）を担当し，（匿）や（匿）を担当したときは，給与のほか月平均約１５万７５００円の（匿）や（匿）を受領していたが，平成１９年３月につわりが始まってから同年１２月までの１０か月に２万１０００円の（匿）しか得ることができず，１５５万４０００円の利益を逸失した。
Ａ イないしカの合計 ‥ ９０３万８１１０円
Ｂ Ａの７割 ‥ ６３２万６６７７円
Ｃ アとＢの合計 ‥ ８３２万６６７７円
キ 弁護士費用 … ８３万２６６８円
Ｄ Ｃとキの合計 ‥ ９１５万９３４５円
ク 原告の既受領額 ‥▲ ３０万円
Ｅ Ｄ−ク（訴えの変更前の請求額） ‥ ８８５万９３４５円
ケ 診療等による損害その２ … ２０万０４９４円
原告は，訴訟提起，上記オのほか上記診療に関し，別紙２「診療費・交通費等一覧表」記載の治療費等を支出した。
Ｆ Ｅ＋ケ（訴えの変更後の請求額） ‥ ９０５万９８３９円
（被告の主張）
原告の主張は，否認し争う。
ア 原告の主張アないしオ，ケの損害は，あるとしても原告自身の選択の結果であり，被告に賠償を請求することはできない。被告が避妊具を装着せずに本件性行為をし，協議義務を懈怠したとしても，妊娠した女性が中絶手術を選択することが社会通念上相当とはいえず，相当因果関係がない。
イ 同カ（逸失利益）につき，原告は給与が平成１９年２月から平成２０年３月まで月額約６３万円で一貫していて損害はなく，仮に何らかの逸失利益があったとしても中絶や被告の行為と間の因果関係はない。
第３ 当裁判所の判断
１ 事実認定
原告と被告との間の経緯（交際，妊娠，中絶，納骨等）は，前提事実（２）のとおりであるが，若干補足する（なお，以下の証拠の記載における「原告」「原告の供述」は甲１５及び甲５２の陳述書の記載を，「被告」「被告の供述」は乙５の陳述書の記載を含み，いずれも認定に反する部分を除くむ。）。
（１） (i)の交際の開始等について
相談所は，配偶者を求める独身男女に配偶者候補を相互に紹介する会社で，男性は学歴と年齢等のほか一定の年収があること，女性は学歴と年齢等が入会資格として揚げられ，会員は異性の会員ファイル（申込書兼用の身上書，調査書及び写真を収録）を閲覧して見合いを希望する相手を選択し，相談所は相手に連絡をして見合いが成立するよう努力し，相手から承諾があれば見合い日時を決定し，見合い後の交際の諾否の返事も相談所を介して行い，双方が希望したときは交際を進めてその経過を相談所に報告し，交際開始後に断りたいときは相談所に知らせると相談所が代わって相手に伝え，了解を得るようにする（ただし，数か月交際が継続したときの断りは，直接当事者間で了解し合うようにする。）といった運営がされている（乙１）。
（２） (ii)の被告宅訪問と(iii)の本件性行為について
原告は，バレンタインデー近くの２月１２日の�△離如璽箸虜檗�被告に高級チョコレートを贈り，被告に誘われて被告宅に行き，深夜まで滞在した。
原告は，(iii)の２月１６日夜，被告と会い，食事をした後，被告に誘われるまま被告宅を訪ね，泊まっていくことを承諾し，被告から渡された部屋着を使用した。原告と被告は，同夜，初めて性行為をしたが，いずれも避妊具を用意しておらず，原告は避妊具を装着しない性行為を拒むことはなく，被告は膣外射精をした。原告は，このような避妊の仕方では妊娠する可能性は十分考えられると思っていたが，それでもよいと思っていた。
原告と被告は，同月２３日にも会い，原告が被告に泊まり，同月１６日と同様に性行為をした（原告，被告）。
（３） (iv)の浮気の疑いについて
原告は，３月１０日に約２週間ぶりに被告と会って食事をした後，被告方に泊まることになったが，入浴の際に洗濯機内に入っていた部屋着を見つけて被告が浮気（原告とそれ以外の女性との二股交際）をしていると疑った。被告はこれを否定したが，原告と被告は，同夜，互いに体を触れることもなかった。なお，原告は，同月１１日午後，相談所が設定していた他の男性との見合いをした（原告，被告）。
（４） (v)の交際の終了について
被告は，(iv)の出来事から原告との交際を終了することを決め，３月１２日に相談所にその旨を連絡し，相談所は原告にこれを伝えた。原告は，同日午後７時４９分ころ，「でんわで，話をききました。ロンドンにいく前にもう一度会って話をするの？きょう手が空いたら，電話してください。今から家にかえります。」とのメール（甲４２の５）を送り，また，３月１７日，「何も言わないで行っちゃうの？ 私はおわりにしたいなんて，少しも思っていなかったのに…」「どうか，きもちを変えてください。…もう会えないなんて言わないで。どうか考えなおしてください。…」とのメールを送るなどしたが，被告は一切返信等をしなかった（争いのない事実，原告，被告）。
（５） (vi)ないし(x)の妊娠の判明から中絶直後までの連絡等について
原告は，５月２４日に（匿）病院婦人科を受診し，検査等の結果，妊娠と診断され，医師から妊娠１６週ないし１７週で中絶手術のリミットまで４週間程度であるとの説明を受け，（匿）医院宛の「妊娠１６週です。人工中絶を希望なさっています。」等と記載した同日付け紹介・診療情報提供書を受領した。原告は，同月２５日に（匿）医院を受診し，同月２９日朝入院，同月３０日中絶手術を予約したが，同医院の医師には「継続か中絶か検討中」と述べていた（甲７，８，原告）。
原告は，上記予約どおり同月２９日に同医院に入院し，同月３０日に中絶手術を受け，その日の夕方に退院した。原告と被告は，この間に，別紙３の「原告が送信したメール一覧」及び「被告が送信したメール一覧」の各メール（甲４２の６ないし９，乙８，９）を送受信し，原告は退院後の同月３０日午後７時５６分ころ「大丈夫だからゆっくり寝てね。ただ，赤ちゃんは明日火葬されるので，お願いだから，きょうのうちに拝んであげてください。あのね，（B男）さんにとてもよく似ていたの。私にそっくりな女の子，とずーっと思っていたのに。」とのメール（甲４２の１０）を送信した。
被告は，原告から５月２４日午後９時３８分ころのメールで妊娠５か月である旨伝えられた直後に原告に電話した。被告は，妊娠に驚き，困惑してどうしたらよいか分からない状態であったが，原告に子を産んでほしいとは思っておらず，また，原告も子を産みたいとの意向を被告に伝えることはなかった。原告と被告は，それ以降も子を出産するか中絶するか等について何ら協議をすることがないまま，中絶をすることが前提とされ，被告は，同月２６日に原告と会って中絶手術の同意書（甲５１）に署名捺印し，中絶手術費用として３０万円を渡したが，原告は，なお悩み，入院前日の同月２８日午前２時３分ころにもメールを送信したが，被告は返信をしなかった（前掲のほか，原告，被告）。
２ 子の父について
本件性行為の際に被告は膣外射精をしたこと，５月２４日の時点で原告が妊娠１６週と診察されていること等の上記事実関係からすれば，原告が妊娠し中絶をした子の父は被告であったと認められる。
被告は，被告が膣外射精で避妊していることや妊娠週数の診断には誤差があること，あるいは原告が３月１１日に見合いをしているなど他の男性との性行為の可能性があることを挙げて，子の父が被告であるか不明であると主張する。
しかし，膣外射精は避妊具を装着する場合等に比べて不完全な避妊方法であり（甲４８，４９），上記診察が誤っていること及び原告が他の男性と性行為をしたことをうかがわせる証拠がないこと，被告は５月２４日のメールで妊娠５か月と伝えられていたが，本件訴訟に至るまで子の父であることに疑念を示したことはなく，父であることを前提に同書に署名捺印し，納骨に同行していることなどからすれば，被告の主張を採用することはできない。
３ 中絶の決定等について
上記認定の事実によれば，中絶を決定したのは原告であるといえる。
しかし，その決定は，妊娠が１６週と進んでいて中絶可能なリミットが迫っている一方，子の父である被告との交際は既に終了しており，妊娠を伝えても，被告は驚き，困惑するだけで，どうしたらよいか分からず，具体的な話し合いをしようとせず，原告も産みたいとの意向を被告に伝えることもなかったことの結果であり，その決定の全責任を原告が負うべきものとはいえない。
この点につき，被告は，原告が中絶を既定路線として決定したなどと主張するが，被告は，５月２５日の原告へのメールで「これからのこと，相談してください。」とはいうものの，「正直どうしたらいいかわからない」（乙９）との対応しかとらず，原告一人にその決定を委ねていたのであって，原告が被告の関与を排除するような既定路線を定めていたとはいえない（原告は，中絶手術のために（匿）医院を受診したが，なお「継続か中絶か検討中」であったのであり，被告から出産に賛成又は中絶に反対などの意向が示されれば，中絶をしなかった可能性が高い。）。なお，被告は，原告の勤務先や法制度等を挙げて，原告が出産を決定することも可能であった旨主張するが，それらのことから直ちに原告が出産を決定することに妨げがなかったとはいえない。
４ 損害の分担又は賠償責任について
（１） 条理に基づく責任分担等について
原告は，条理あるいは条理上の義務違反に基づき，被告が責任を分担しあるいは損害賠償責任を負う旨主張する。
しかし，私人間の紛争において，損害を分担あるいは賠償する責任を負うのは，民法等の実定法が定める債務不履行及び不法行為等の要件を充足する場合に限られ，条理によって義務が観念され，その義務に違反することによって債務不履行又は不法行為を構成することがあるとしても，条理あるいは条理上の義務違反に基づき，直ちに責任を分担しあるいは損害賠償責任を負うとすることはできない。
したがって，原告の主張は，この点で失当というほかない。
もっとも，条理に基づく義務があるときにそれに違反することは債務不履行又は不法行為を構成し得ることは上記のとおりである。そして，本件において，原告は被告の不法行為に基づく損害賠償の請求をしているところ，原告の上記主張は不法行為における義務とその違反についての主張であるとも解することができる（被告はこれに具体的反論をしている。）から，その点については次の不法行為に基づく損害賠償責任の対する判断において更に検討することとする。
ア 暴力を理由とする不法行為について
原告は，男性が妊娠・出産に対する周到な配慮と準備をしないまま，避妊をせずにする性交渉は，男性の女性に対する暴力であり，不法行為を構成するなどと主張する。
妊娠や出産が女性に対し身体的・精神的負担等の様々な影響を与える重要な事柄であり，婚姻していない女性が子を出産して養育することに大きな困難があり，出産するか中絶するか等を決断するには深刻な精神的葛藤が生じ得ることは，容易に理解することができる。
しかし，本件性行為のように，原告と被告が合意の上，しかも，原告が避妊具を装着しない性行為により妊娠する可能性を認識しながらそれを容認し，拒むことなく行った性行為の結果，原告が妊娠したからといって，その性行為が被告の原告に対する暴力であるなどと法的に評価し得ないことは明らかである。
上記原告の主張及びこれに沿う甲６２の意見書等は，事実の一部のみを過大視し，実定法の規定あるいは解釈に基づかない独自の意見を述べるものであり，これを採用することはできない。
イ 経緯における不法行為について
（ア） 原告の妊娠は，本件性行為の結果であるが，避妊方法の不完全さ等を理由に被告の責任を問うことができないことは上記のとおりである。
しかし，共同して行った先行行為の結果，一方に心身の負担等の不利益が生ずる場合，他方は，その行為に基づく一方の不利益を軽減しあるいは解消するための行為を行うべき義務があり，その義務の不履行は不法行為法上の違法に該当するというべきである。
本件性行為は原告と被告が共同して行った行為であり，その結果である妊娠は，その後の出産又は中絶及びそれらの決断の点を含め，主として原告に精神的・身体的な苦痛や負担を与えるものであるから，被告は，これを軽減しあるいは解消するための行為を行うべき義務があったといえる。しかるに，被告は，どうしたらよいか分からず，具体的な話し合いをしようとせず，原告に決定を委ねるのみであったのであって，その義務の履行には欠けるものがあったというべきである。したがって，被告は，義務の不履行によって原告に生じたということができる後記損害を賠償すべきである（ただし，その不履行も原告と被告との共同の行為であるといえるから，賠償すべきは後記損害の２分の１とするのが相当である。）。
（イ） 以上に関し，被告は，原告が中絶を決めており，被告は原告が中絶を望んでいないなどとは想像もできず，原告に対して最大限真摯に対応していたなどと主張する。
しかし，上記のとおり，原告は中絶を既定路線としておらず，中絶に至ったのは被告の対応との相関によるものである。原告は，被告に対し，出産したいとの意向を示したことはないが，妊娠を告げた５月２４日のメール（甲４２の６，乙８）において，「いちど，できたら私たちもお話したほうがいいかもしれません。お話できそうですか？」として協議することを求めており，中絶直前の同月２８日午前２時３分ころのメールにおいても，「いろんな状況を考えぬいて決めたことだけど，あと一日しか一緒にいられない，と思うと，だめなの。赤ちゃんが可愛くて仕方ないの。私やっぱりできないかもしれない。どうしよう？どうしたらいい？私がしんでしまいたい。…」と書き送っているのであって，これらを見れば，被告は原告が協議を求めていることや中絶を望んでいないことを認識し得たというべきである。被告は，同意書に署名捺印するなど受動的な対応に終始しており，これをもって上記義務を完全に履行したとはいえない。
したがって，上記主張は採用することができない。
５ 原告の損害について
（１） 以上の認定判断並びに証拠（甲１ないし甲４４，甲５０ないし甲５２，甲５５ないし甲５７，甲６３ないし甲６６（枝番を含む。），原告）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，妊娠して中絶手術を受けたが，その後に心身症の胃炎，不眠症，重篤なうつ状態といった精神的疾患等を発症し，現在においてもその症状が残存し，これらによって精神的・身体的苦痛を受け，また，治療費等の費用の支出による経済的損害を受けていることが認められる。
上記精神的苦痛等に対する慰謝料は併せて２００万円とするのが相当であり，また，前掲証拠によれば治療費等は合計６８万４６０４円（別紙１及び別紙２期の金額の合計）であると認められるから，上記損害について被告が賠償すべき損害（上記合計の２分の１）は１３４万２３０２円となる。また，原告が本件訴訟の提起及び追行を原告ら訴訟代理人弁護士に委任したことは顕著であり，被告にはその費用中の１０万円を負担させるのが相当である。
したがって，被告は原告に対し，以上の合計１４４万２３０２円の賠償義務があるところ，既に３０万円を賠償しているから，その残額は１１４万２３０２円となる。
（２） 原告は，上記のほか，妊娠によるつわりが始めるまで得ていた月平均約１５万７５００円の（匿）料や（匿）料を逸失した旨主張するが，その収入がなくなったことが本件による妊娠及び中絶等の結果であると認めるに足りる的確な証拠はない。
（３） 被告は，本件性行為と中絶との間に相当因果関係はない旨主張するが，本件の経緯は上記認定のとおりであり，婚姻していない男性の子を妊娠した女性が中絶をするに至ることは母体保護法においても想定されていることであり，上記主張は理由がない。
６ よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１部
裁判官 笠井勝彦
*2：この男性と肉体関係に至ったか、その後付き合ったか等は不明
*3：直接会うでもなくメールですらなく、相談所経由の別れ話かよ…と思ったらそういう運営ルールだそうで。
*4：19:49「でんわで，話をききました。ロンドンにいく前にもう一度会って話をするの？きょう手が空いたら，電話してください。今から家にかえります。」
*5：「何も言わないで行っちゃうの？ 私はおわりにしたいなんて，少しも思っていなかったのに…」
*6：「どうか，きもちを変えてください。…もう会えないなんて言わないで。どうか考えなおしてください。…」
*7：B男は「正直言って、今すぐ子どもがと言われれば、今は困るんだよね」と言った、とA子は記憶
*8：このへんの経緯もちゃんとメールが証拠として提出されて認定されてる
*9：「大丈夫だからゆっくり寝てね。ただ，赤ちゃんは明日火葬されるので，お願いだから，きょうのうちに拝んであげてください。あのね，（B男）さんにとてもよく似ていたの。私にそっくりな女の子，とずーっと思っていたのに。」
2011-04-02
■線量計を装着しない作業は「違法」か
まず「問題の」記事をいくつか。
東電、線量計持たせず原発作業 代表者のみ装着 2011/4/1 2:15
東京電力福島事務所は31日、福島第１原子力発電所の復旧に当たる一部の作業グループで、放射線量を測る「線量計」を代表者だけが装着し、作業員全員には装着させていなかったと発表した。同社は「内規で定めた条件を満たしている」としているが、厚生労働省令では全作業員に装着させるよう義務付けている。
第１原発にはアラーム付きの個人線量計が約５千台あったが、地震と津波で約320台しか使えなくなった。現在、多い時には約500人が作業しており、同社は「不安に思う作業員がいるようなので、今後は全員に持たせる」としている。
同社によると、内規では放射線量が低かったり、全員がほぼ同じ作業をしたりといった条件を満たせば、代表者のみの装着でよいと定めており、代表者の測定値から全員の被曝（ひばく）量は管理できるとしている。
最大１８０人、線量計持たずに作業 福島第一原発 2011年4月1日1時43分
東京電力福島事務所は３１日、福島第一原発で作業員が受ける放射線量を測る携帯線量計の数が足りず、多い日で１８０人が線量計を持たずに作業していたと発表した。内規を改めてグループに１台で作業を進めてきたが、作業員が不安を訴え、他の原発から線量計を集めて全員に持たせることにした。
発表によると、線量計は地震前に５千台あったが、津波や建屋の倒壊で３２０台しか使えなくなった。このため、１人に１台持たせる内規を変更し、一定の条件下でグループで１台だけ持たせ、全員が同じ線量を受けたと見なしていた。
グループに１台としたのは、事前に作業場所の線量を測って線量に変化がない、作業で受ける総線量が１０ミリシーベルト以下である、全員が同じ作業をする、という条件を満たす場合に限り、持っていなかった作業員の線量も把握できていたとしている。
不足分は福島第二原発や他の原発から集める予定で、作業が大きく遅れることはなさそうだという。福島事務所原子力技術グループの山中和夫課長は「作業員が不安を感じたことは申し訳なく思う」と話した。
厚生労働省の担当者は「事実とすれば、重要な問題。原発事故が起きた現場で、作業員の健康管理をチェックできる状態だったのかどうか、今後調べたい」と話した。
海江田経済産業相は１日午前の閣議後会見で、「安全のため、基本的装備は不可欠。督促・注意をしっかり行う」と述べた。厚生労働省は「労働安全衛生法違反になる可能性がある。事実関係を調査したい」とし、経済産業省原子力安全・保安院も口頭で注意した。
はじめに結論＆私見
- 「全作業員が例外なしに線量計装着を法的に義務づけられている」かは微妙。条件付で「チーム代表者のみ線量計つければOK」と変更された東電の内規は、少なくとも法令（安衛法）の趣旨には沿っている。
- マスコミ記事は例外なく「東電は、被曝量がまったく測定・管理できていない状況で作業員を働かせている！」という誤解をさせる見出しや構成になっている。現にそういう脊髄反射的な批判を多数目にする。
- でも、東電を責めるのは、「被曝量の推計すらできない状況で作業させられている作業員が実際にいた」という証拠が出てきてからで遅くない。東電が設定した内規上の条件が満たされているなら、チーム全員の被曝量は一応把握できている可能性が高い。
- 現場で作業員がいろいろ無理をさせられているという証言は複数出てきているが、そういうずさんな労務管理を、今回の「線量計装着させず」と直結して叩くのは筋悪。みんなもっとマスコミのバイアスを疑おうぜよ。
法律の建て付け
【追記】 原発における放射線の規制（放射線障害の防止）に関しては、厚労省だけでなく文科省も管轄を持っているようです（社労士の先生からご教示いただきました。調査不足ですみません）。
放射線障害防止法による安全規制＞放射線障害の防止とは（文科省サイト）
我が国の原子力安全規制等の法体系について
原子力基本法では、原子力平和利用三原則（民主的、自主的、公開）を基本方針とし、原子力の平和の目的に限った研究、開発及び利用を推進するとともに、放射線による障害を防止し、公共の安全を確保するための法律を別に定めることとしています。このような原子力基本法の精神により放射線障害防止のために制定された法律が放射線障害防止法です。
また、放射線障害の防止のために、いろいろな立場から多くの放射線に関する法令が制定されています。放射線障害から労働者等を保護する労働安全衛生法、放射線や放射性同位元素等を診断や治療、医薬品に用いる場合の医療法や薬事法などです。
放射性同位元素等による放射線障害の防止に関する法律（放射線障害防止法）（条文）
「測定」に関する規定の建て付けは、安衛法・電離放射線障害防止規則とほぼ同様です。【追記部分以上】
＊＊＊
65条 「有害な環境で労働者を働かせる事業者は、作業環境を測定しろよ」
↓
21条 「法律で言ってる『有害な環境』ってこのへんな。当然、放射線浴びる仕事（6号）も含まれるぞ」
↓
（線量の測定）
第８条 事業者は、放射線業務従事者、緊急作業に従事する労働者及び管理区域に一時的に立ち入る労働者の管理区域内において受ける外部被ばくによる線量及び内部被ばくによる線量を測定しなければならない。
２ 前項の規定による外部被ばくによる線量の測定は、1cm線量当量及び70μm線量当量（中性子線については、1cm線量当量）について行うものとする。ただし、次項の規定により、同項第三号に掲げる部位に放射線測定器を装着させて行う測定は、70μm線量当量について行うものとする。
３ 第一項の規定による外部被ばくによる線量の測定は、次の各号に掲げる部位に放射線測定器を装着させて行わなければならない。ただし、放射線測定器を用いてこれを測定することが著しく困難な場合には、放射線測定器によって測定した線量当量率を用いて算出し、これが著しく困難な場合には、計算によってその値を求めることができる。
（以下略）
この規則８条３項但書をどう読むかという問題になります。
日経は、「全員装着を（例外なしに）義務づけている」としていますが、「著しく困難な場合」というのは、通達によれば、特定の放射線に対する測定器が未開発の場合などを想定しているとのこと。そういう限定をつけて読むならば、「どんな場合でも１人１台装着。ある放射線の測定ができない場合の概算が但書で認められているだけ」と解釈することになるでしょう。
しかし、規則上は単に「著しく困難な場合」と書かれているだけ。さらに言うならば、「１人１台装着」とするルールも、法律で直接要求されているわけではなく、「電離放射線障害防止規則」という厚労省令で定められたものにすぎない。
さらにさらに言えば、そもそもが緊急事態。平時基準の法律・政令・省令で不都合がある場合にどう処理するのがベストか、という視点も不可欠。
じゃあ本件はどう考えるべきでしょうか。
東電は「労働安全衛生法無視だ」と批判されるべきか
朝日や読売が報じたとおりなら、「グループに１台」でOKとした条件は
- 事前に作業場所の線量を測って線量に変化がない
- 作業で受ける総線量が１０ミリシーベルト以下である
- 全員が同じ作業をする
ということらしい。
線量計は不足している。でも、作業自体は何とか進めなければいけない。
電離放射線障害防止規則８条３項は、「１人１台」は絶対的ルールとして定められているようにも読める。
でも、「（１人１台装着しての測定が）著しく困難な場合」と読むことも、文理解釈上はおかしくはない。測定器が開発されてない種類の放射線にさらされる現場と、今回の「線量計が津波＆混乱のせいで不足した」という場合と、本質的な違いはない。
そもそも、「１人１台」だって概算にすぎない（α線やβ線の局所被曝などを考えれば自明）。
ならば、「１人１台装着」と事実上同視できる場合に限定すれば、装着していない作業員の被曝量も、例外として解釈上許容されうるのではないか。
そのように考えれば、今回の状況下でのルール変更としては、かなり合理的で、労働安全の確保という法律の趣旨に沿うようによく考えられたルールといっていいのではないかと、個人的には思います。
もちろん、この「条件」の認定がずさんだったり、そもそも報道発表用の事後的な捏造だったりする可能性もゼロではない。
もし、この「条件」にあてはまらない、線量計をつけずに、他の作業員とは離れて強い放射線源に近づいて作業をしなければいけない作業員がいたというような場合には、東電は大々的に批判されて然るべきでしょう。
でも、そういう状況が判明したわけでもないのに、記事の見出し＆論調や、大臣・厚労省のコメントだけに基づいて東電を批判するのは、「脊髄反射」と呼ばれても仕方ないのでは。
そもそも、大臣も厚労省も、「可能性」を言っているだけ。
厚労省の担当者も、取材に対してはどこまで↑のような「建て付け」の話を説明したのか分かりませんが、現場の状況を直接見ていない以上、電離放射線障害防止規則でいう「著しく困難な場合」かどうかの判定ができないんだから、「違法の可能性がある」というのはロジック上は当然の話。
あとは、「違法の可能性があると厚労省は説明した」という記事が一般にはどう受け取られるかをわかった上で印象操作的に報じるマスコミの問題。
この「線量計装着せず」の報道で批判されるべきは、東電ではなく、主にマスコミ。と思います。
あと保安院もひどいかなー。「確認」を超えて「注意」までできる状況なのかよと。「緊急下でのベストの対応の立案・実施」として評価するみたいな視点はないの？自分の責任さえ問われないように振る舞っとけばいいとか思ってない？
それから、地震・津波の当日に居合わせた作業員や、その後の対応に当たっている関係者の証言なんかも出てきていますが、「体験」の部分と「評価」の部分をちゃんと区別して読まないといけない。
とりあえず東電叩いとけ、みたいなビッグウェーブにはあんまり乗らないほうがいいと個人的には思います。是々非々の視点を失ったらダメ。必要なのはいつでも「事実」。
2010-12-29
■[夫婦別姓]ハンコとサインと選択的夫婦別姓
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仕事納め明け、ふと夫婦別姓の話。選択的導入の法改正が「サッカーで手を使うの可にするルール変更」のたとえがまったく類似性なくてダメダメ、という話があったし、たとえ一面では的確なたとえでも、たとえである以上は必ず相違点・似てない点があるので安易なたとえ話は混乱を招くので要注意前提で。
http://twitter.com/#!/fuka_fuka_mfmf/status/19886882577973248
考えたたとえ話は、「署名には必ずハンコが必要なルール」が夫婦同姓、「サインのみでも可」が選択的夫婦別姓。「ハンコがないと本人認証のある有効な書類と認めない」という法律があるパラレルワールドを想定した場合、「こちら」の世界の選択的夫婦別姓制度導入に反対する心理が似てそうかな、と。
http://twitter.com/#!/fuka_fuka_mfmf/status/19887809003257856
そのパラレルワールドでは、「契約書や申請書といえばハンコ！サインなんか認めたら日本の契約社会が混乱するし、日本の伝統を根底から破壊し秩序が乱れる！」と主張。サインも可とする法案賛成派には、「自分はハンコ派だけど、サインで契約書作りたい人がいてもいいじゃん」という人も結構いる。
http://twitter.com/#!/fuka_fuka_mfmf/status/19888465785126912
それでもハンコ維持派は、サイン容認派に「あなたがハンコを使うことが禁止されるわけじゃなし、なんで反対なのかよーわからん」と言われても、「いや、制度を変えようとする側がその必要性をきちんと説明する必要がある！」と主張。「ほら外国ではサインも普通だし」とかでは不十分らしい。
http://twitter.com/#!/fuka_fuka_mfmf/status/19889053574897664
「諸事情でハンコが作れない人は不利益を被ってるよ」と言われても、「契約書や通帳を作る以上、ハンコを作るという負担は当然。その覚悟がない人は契約などしなければいいだけ」と取り合わない。 …とか。現状の説明として使える場面ありそうなんじゃないかと思ったけどいかがなもんでしょ。
http://twitter.com/#!/fuka_fuka_mfmf/status/19889541586354176
参照：
