雑記

刑法には「人を殺してはいけない。」と書かれている。

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• 刑法には「人を殺してはいけない」とは書かれていない（博物士）

このような言い方も，「法律は《技巧》の上に成り立っているので」，「法律に不慣れな人は，下手に法律を持ち出して議論しない方がいい。」ということを例証するためのキャッチーなコピーとしては間違っていないのであろう。

しかし，これが単なるトリビアを超えて，一般的な意味で流通してしまうのも困るので，念のため注釈を加えておくと，法解釈学の正統によれば，刑法には「人を殺してはいけない。」と書かれていることになっている。

刑法の殺人罪の規定（刑１９９条）は，「人を殺してはならない」という，殺人を禁止する規範を内容とするものである。刑法は，この規範により，殺人行為がやってはならない行為であるとする（法の立場からの）評価を明らかにし，国民（すなわち規範の名宛人）に対し殺人行為を行わないよう呼びかけている。もっとも，刑法１９９条に「人を殺してはならない」とはっきり書かれているわけではない。この規定は，直接には，殺人罪という犯罪の要件とこれに対する刑の内容を定めているにすぎない。それは，裁判官に対し，いかなる行為が犯罪であり，これにいかなる刑を科すべきかを示したものであり，その意味で裁判規範である。刑法は，「人を殺してはならない」という国民に向けられた行為規範の存在を暗黙の前提として，これを国民に守らせるため，行為を犯罪とし刑を科すための裁判規範を定めている。

（井田良『基礎から学ぶ刑事法』〔第２版〕・３３頁・一部編集）

学説によってニュアンスの違いはあるかもしれないが，少なくとも，殺人という行為が，法律上，価値中立的な行為である理解するものはないであろう。そうであるからこそ，人を殺害しようとする行為は，当然に，正当防衛における「不正の侵害」（刑法３５条）にあたるのである。

したがって，刑法の条文のみを読んで，「刑法には『人を殺してはいけない』とは書かれていない。」と大まじめに主張してしまっては，それこそ「シロウト」の解釈と一笑に付されてしまうであろう。もちろん，法学の体系を理解した上での主張であれば，検討する余地はあろう。

ところで，余談であるが，前掲記事は，刑法の条文に，「〜してはならない。」という禁止規定がない理由を，「個々人の行動を国家が直接に制御することは難しいから」，「間接的ながら不利益を用意しておくことで，ある行動に出ることを思いとどまらせようとしている」と説明する。

しかし，それは罰則規定を設ける理由であって，禁止規定を置かない理由にはならない。現に，同記事が脚注で認めるように，禁止規定を明記した上で，罰則規定を置く法律は多数に上る。

刑法の条文に禁止規定がない理由として考えられるのは，刑法で禁止される各行為が，あえて禁止規定を明記するまでもなく，許されない行為であることが明らかであるからということである。

この説明は，前掲書３３頁以下や，前田正道『ワークブック法制執務』〔初版〕２０１頁以下などにも記載されており，一般的な理解のようである。

しかし，刑法においても，堕胎罪（刑法２１２条以下）のように，許されない行為といえるのか議論があるものもあるし，変死者密葬罪（刑法１９２条）のように，単なる行政取締規定にすぎないと言えるものもある。

私としては，ある行為に「刑罰」が科せられる以上，それが法律によって禁止される行為であることは明らかなのであって，「〜してはならない。」という文言を用いるかは，歴史的な沿革や，立法技術上の問題にすぎないのではないかと思う。