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2008-08-05

[][]一般条項の地位低下?

izw134氏が、「現代日本法においては、一般規定の地位が低下しているのではないか、という感触がある」との、たいへん興味深い考察を発表されている。

一般条項の憂鬱 - アメリカ法観察ノート

この指摘には、少々、虚を突かれる思いがした。というのも、私は、どちらかといえば、反対の印象を抱いていたからである。しかし、旧商法典会社関係規定から、会社法典への移行が象徴的に示しているように、新規立法における「法の文体」が、より緻密により厳密になっている*1ことは確かであろう。その意味で、「一般条項の地位低下」という問題は、真剣な検討に値する、興味深い問題であると思われる。

もっとも、この問題においては、次の前提となる問いが、やはり重要であると思われる。

一般規定といってまず思い浮かべるのは民法90条なわけで、かなりクラシカルな規定なわけである。

最近の立法で一般規定らしい一般規定を思い出せない。

や、もちろん「最近の立法」を全部チェックしているわけでもないし(脚註略:引用者)、そもそもいずれの規定が「一般規定」に当たるかも相対的なものなのではあるが。

しかし、本当にそうか、近時の立法では一般規定はあまり盛り込まれないといえるか、という問いは検証するに値すると思う。

上掲記事(強調は引用者)

「一般条項」の典型イメージが民法90条であることに疑いはないであろうし、こうした「一般条項らしい一般条項」を、新規立法中ではあまり見かけないというのは、私もそのように思う。しかし、民法90条のように、要件のすべてが不確定概念で構成されているというものだけでなく、要件の一部*2に不確定概念を含む条項まで含めて、「一般条項」を観念する*3場合に、果たして、一般条項は減少しているといえるのか、また、仮に数が減っていたとして、「地位低下」は起こっているのか。なかなか、難しくかつ面白い問題であろうと思う*4。izw134氏のたいへん鋭い問題提起に乗っかる形ながら、今後もいろいろと考えて見たいと思う。

*1:まるで、租税法規であるかのように。

*2:あるいは重要な一部、と言ったほうがよいかもしれない。

*3:もっとも、この際には、”要件のどれだけの部分が、あるいはどのような部分が、不確定概念で構成されていれば、「一般条項」といえるのか”という、難しい問題が生じてしまうのであるが。

*4:一例を挙げれば、労働契約法16条は、解雇ルールを定めた”一般規定”であると解されている。そして、一般規定としての不明確さが批判され、より詳細な規定を行うべきであるとの見解が根強く主張されている。そこで仮に、現行の規定を改正し、整理解雇4要件等を明文化したとする。(こうした改正の方向は、同条に対する立法論の一つの有力な立場である。余事ながら、私もこれに賛成する考えをもっている。)この改正は、「一般条項の地位低下」であろうか。それとも、整理解雇4要件程度の規定では、なお不確定なものであるから、ある一般条項が別の一般条項に替わっただけなのであろうか。なかなか難しい。
また、「法の文体」における規制法的な作法の優越は、必ずしも一般条項の地位低下を招かないことは、租税法規がこれを示している。あれほど、詳細かつ「複雑怪奇」な諸規定を連ねていながら、なお肝心なところ(例えば、所得税法157条における同族会社の行為計算否認を参照。なお、同条は、要件ばかりではなく効果の点においても、不確定な側面をもつ。)においては、一般条項的色彩の濃厚な規定を残しているのである。
なお、コメント停止を継続しながら引用するのは心苦しいことであるけれども、かつてのrealiste氏と私の間での論点の一つが、この問題に係わる。以下の記事のコメント欄を参照されたい。
ゴルギアゼイン(ゴルギアスる) - if you cannot be friendly.
「敵」 - if you cannot be friendly.

anti-Japananti-Japan 2008/08/12 07:26 おい。俺に勝てるか?このクズ。

god_of_naturegod_of_nature 2008/08/29 15:43 老人死ね。

god_of_naturegod_of_nature 2008/09/01 16:57 まだ生きてるのか。デリバリーの飯は美味いか?クソジジイ

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