数回の児童ポルノ販売は包括一罪であるという検察官の主張

　この判例はまだ生きています。
　わいせつ図画が起訴されていない場合は、こういうのを主張しましょう。

答弁書
4 法令適用の誤り（罪数）
わいせつ図画販売罪は，その性質上，反復・継続させる行為を予想するものであるから，同一の意思のもとに行われる限りにおいて，数個の行為は，包括一罪として処罰されることとされているところ，児童ポルノの販売についても，その性質上，反復・継続させる行為を予定されているから，罪教諭については，わいせつ図画販売罪と別異に介すべき理由はない。
そして，本件において販売されたCD−Rは，原画を同じくする全く同一内容の画像である上，被告人は，金員をもうけるという単一一 の犯意に基づいて，いずれもインターネットのオークションを通じて販売するという同一の犯行態様により，わずか1か月半という短期間に前後6回の販売行為に及んでいるのであるから，本件各販売行為が包括一罪であることは明らかである
から，弁護人の主張は失当である。
なお，弁護人は，各裁判例を挙げて，本件各販売行為を併合罪であるとしているが，弁護人の指摘する各裁判例は，本件とは事案を異にしており，適切でない。

福岡高等裁判所那覇支部刑事部
平成17年3月1日宣告
7控訴趣意中児童ポルノ販売罪とわいせつ図画販売罪は法条競合であり，前者のみが成立するとの主張について
所論は要するに，児童ポルノ罪の保護法益は被害児童の個人的法益と善良な性風俗という社会的法益の双方であり，児童ポルノ販売罪と善良な性風俗という社会的法益を保護法益とするわいせつ図画販売罪は法条競合，特別関係にあるのであって，児童ポルノ販売罪はわいせつ図画販売罪の特別法であって，児童ポルノ販売罪のみが成立するから，被告人の判示所為について児童ポルノ販売罪とわいせつ図画販売罪の2罪が成立し，両者が観念的競合になるとした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるというにある。
しかし，児童ポルノ販売罪とわいせつ図画販売罪はその保護法益を異にするし，「児童ポルノ」には「わいせつ」概念には該当しない物も含みうるから，当該行為がいずれの罪にも該当する場合は両罪が成立し，両者が観念的競合になることは明らかである。そもそも，所論は，上記2においては，児童ポルノ罪の保護法益は個人的法益のみであると主張していたのに対して，ここにおいては，児童ポルノ罪の保護法益は個人的法益と社会的法益の双方であると主張しており，両者の間には矛盾があるといわなければならない。
したがって，原判決には所論のような法令の適用の誤りはない。論旨は理由がない。
8控訴趣意中児童ポルノ販売罪の罪数に関する主張について
所論は要するに，被告人が前後6回にわたって児童ポルノを販売した罪は併合罪であるから，（1）被告人の判示所為について児童ポルノ販売罪の包括一罪が成立するとした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，（2）併合罪については各罪ごとに訴因を特定して明示する必要があるのに，本件公訴事実は訴因の特定，明示を欠いているから，本件公訴の提起は違法であり，検察官に対して訴因を特定，明示をすべく釈明を求める必要があったのに，それをしないまま実体判決をした原判決には，不法に公訴を受理した違法及び訴訟手続の法令違反があるというにある。
しかし，児童ポルノ販売罪は，その性質上，反覆・継続する行為を予定しているから，同様の性質を有するわいせつ図画販売罪が同一の意思のもとにおいて行われる限り，数個の行為が包括一罪とされるのと同じく，同一の意思のもとにおいて反覆・継続して行われた数個の行為は包括一罪となると解すべきである。本件においては，販売されたCD−Rは原画を同じくする同一内容の画像である上，被告人は金を儲けるという単一の犯意に基づいて，インターネットのオークションを通じて販売するという同一の犯行態様により，1か月半という短期間に前後6回の販売行為に及んだのであるから，本件各販売行為が包括一罪であることは明らかである。
したがって，原判決には所論のような法令の適用の誤り，不法に公訴を受理した違法，訴訟手続の法令違反がないことは明らかである。論旨は理由がない。

ネット掲示板に「ゆい」という女性名で「痴漢してくれる人いませんか」などと書き込み、ＪＲ和歌山線粉（こ）河（かわ）駅から乗車した女性（２３）の乗車位置や服装の特徴などを記載。書き込みを見た男に痴漢行為をさせたという卑わい行為で罰金30万円（和歌山簡裁H25.7.29）

　実行犯（強制わいせつ罪で逮捕・不起訴）は道具になってたんでしょうか？
　

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20130729-00000571-san-soci
起訴状などによると、上席調査官は４月３０日、ネット掲示板に「ゆい」という女性名で「痴漢してくれる人いませんか」などと書き込み、ＪＲ和歌山線粉（こ）河（かわ）駅から乗車した女性（２３）の乗車位置や服装の特徴などを記載。書き込みを見た男に痴漢行為をさせたとしている。
　県警などによると、「当初は男性名で書き込んでいたが返答がなく、女性名で書き込むと反応があり楽しくなって今回の書き込みをした。以前から女性を電車で見かけ好きなタイプだった。痴漢されたところを善良なふりをして助ければ仲良くなれると思った」などと供述しているという。
　大阪国税局の山本吉伸・国税広報広聴室長は「国民の信頼を損なう重大な事件で誠に遺憾。厳正に対処する」とコメントした。

容疑者（４９）が、県警に「被害女性が痴漢され、自分が善良な人を装って助ければ仲良くなれる。一緒にお酒を飲みに行けると思った」などと供述していることが、捜査関係者への取材で分かった。

　和歌山区検は２９日、容疑者を同条例（卑わいな行為の禁止）違反罪で和歌山簡裁に略式起訴。同簡裁は同日、３０万円の略式命令を出し、被告は即日納付した。また、女性を触ったとして強制わいせつ容疑で逮捕され、処分保留で釈放していた男（２６）について、和歌山地検は２９日、不起訴とした。金木秀文次席検事は処分理由を「コメントできない」としている。

小学生に「パンツ脱げば１００点」 寺のゲームで全裸に

　「わいせつ行為」＝ いたずらに性欲を刺激し、又は興奮させ、その露骨な行為によって社会通念上性的に蓋恥嫌悪の情を及ぼす行為とすると、保護者が抗議することを考慮すると、わいせつ行為でしょうね。
　通説や八日市場支部の性的傾向不要説によれば、告訴されれば強制わいせつ罪（176条後段）でしょうし、告訴無くても青少年条例違反（わいせつ行為）
　大分県警がこれを看過するのであれば、次から、１３歳未満にパンツ脱がせた事件は強制わいせつ罪（176条後段）・青少年条例違反に当たらないと主張しますよ。

http://digital.asahi.com/articles/SEB201307290071.html
小学生に「パンツ脱げば１００点」　寺のゲームで全裸に
　大分県津久見市の寺が開いた小学生向けの合宿で、パンツを脱げば高得点を与えるルールのゲームをしていた。男女合わせて約２０人が全裸になったという。保護者の抗議を受けて寺は２７日に説明会を開き、謝罪した。取材に「子どもは喜んでいると思っていた。認識が甘かったと反省している」と話している。
　合宿は２２〜２３日の１泊２日。寺を母体とする学校法人が運営する幼稚園の卒園生が対象で、１〜５年生５９人が参加した。
　寺の説明によると、本堂で班対抗のゲームをし、その一つに、服やベルト、ハンカチなどをつなぎ合わせて、その長さで得点を競うものがあった。パンツを脱げば男児に１００点、女児に２００点を与えるルールで、パンツを脱いだ全員に紙製の金メダルを贈った。寺が確認しただけでも２１人が全裸になったという。
　幼稚園の教諭らが運営にかかわり、全裸になった子にはすぐ新聞紙を体に巻かせて隠したが、５分程度は新聞紙に身を包んだ状態だった。ほとんどが１〜２年生で、３年生以上の女児ではいなかった。寺は「恥ずかしがって脱がない子もいた。強制はしていない」と説明している。
　寺の住職は取材に「盛り上がるので２０年ほど前から続けており、全く違和感なくやらせてしまった。子どもは喜んでいると思っていたが、保護者にいやな思いをさせ申し訳ない」と話した。

http://www.yomiuri.co.jp/national/news/20130730-OYT1T00657.htm?from=main6
大分県津久見市の寺が開いた小学生対象の合宿で、脱いだ服の長さを競うゲームが行われ、男女約２０人が全裸になっていたことが３０日、寺への取材で分かった。
　寺側は抗議を受けて保護者に謝罪。住職は「約２０年前から行っており、子供は喜んでいると思っていたが、配慮が足りなかった」と話している。
　住職によると、合宿は２２、２３日に行われ、住職が園長を務める幼稚園の卒園児を中心に１〜５年生の約６０人が参加した。問題となったのは班対抗のゲーム。身に着けているものを脱いだり外したりしてつなげ、長さを競うルールで行われ、１〜４年の約２０人が下着も脱ぎ全裸になったという。
　幼稚園の教諭らもボランティアで運営に関わり、全裸になった児童には新聞紙で体を隠させた。来年から、このゲームは取りやめ、合宿自体についても継続するか検討するという。
（2013年7月30日13時45分 読売新聞）

http://www.pref.oita.jp/10400/advice/bosyu/h17/ikusei/data/jyourei.pdf
青少年の健全な育成に関する条例
（昭和４１年大分県条例第４０号）
（定義）
第３条
１この条例で「青少年」とは、小学校就学の始期から満十八歳に達するまでの者 （他の法令により成年者と同一の能力を有する者を除く ）。 をいう。
（いん行又はわいせつ行為の禁止）
第３７条
１何人も、青少年に対し、いん行又はわいせつ行為をしてはならない。
２ 何人も、青少年に対し、前項の行為を教え、見せ、又は聞かせてはならない。
（罰則）
第４７条 第３７条第１項の規定に違反した者は、２年以下の懲役又は１００万円以 下の罰金に処する。

青少年のための環境浄化に関する条例解説書
〔解説〕
1 本条は、青少年を相手とする売買春行為等、青少年の福祉を害する行為の防止を図る規定である。
2 「いん行」とは、社会通念上不純とされる性行為をいい、結婚を前提としない欲望を満たすためにのみ行う性行為がこれに当たる。
3 「わいせつ行為j」とは、いたずらに性欲を刺激し、又は興奮させ、その露骨な行為によって社会通念上性的に蓋恥嫌悪の情を及ぼす行為をいう0
4 「教え」とは、当該行為の方法ゃ解説等を写真やビデオ等によって、直接具体的に教示することをいい、単なるわい談の一般的な教示は含まない。
5 「見せ」とは、自己又は他人のいん行又はわいせつ行為を直接青少年に見せることをいい、写真やビデオ等によって間接的に見せることは、本条でいう「見せるjには当たらない。しかし、「教え」に該当する場合がある。
6 「聞かせ」とは、いん行又はわいせつ行為の音声を直接青少年に聞かせることをいい、いわゆる盗聴器を使って聞かせることも含まれる。

　判例によれば性的傾向が必要なので、伝統行事の場合は、強制わいせつ罪（176条後段）は成立しにくいと思われます。

強制わいせつ被告事件
最高裁判所第１小法廷判決昭和４５年１月２９日
【掲載誌】　 最高裁判所刑事判例集２４巻１号１頁
　　　　　　 最高裁判所裁判集刑事１７５号５７頁
　　　　　　 判例タイムズ２４４号２３０頁
　　　　　　 判例時報５８３号８８頁
【評釈論文】 警察学論集２３巻８号１３２頁
　　　　　　 警察研究４２巻６号１２１頁
　　　　　　 研修２６３号６１頁
　　　　　　 別冊ジュリスト５８号１１０頁
　　　　　　 別冊ジュリスト８３号３６頁
　　　　　　 別冊ジュリスト１１７号３２頁
　　　　　　 捜査研究３８巻４号８１頁
　　　　　　 法学研究（慶応大）４５巻１０号１３２頁
　　　　　　 法曹時報２２巻４号１４２頁
　　　　　　 法律のひろば２３巻６号４１頁

　　　　　　　主　　　文

　原判決を破棄する。
　本件を札幌高等裁判所に差し戻す。

　　　　　　　理　　　由

　弁護人塩谷千冬の上告趣意中判例違反をいう点は、所論引用の判決は性欲の刺戟興奮以外の目的で婦女に暴行脅迫を加え裸体写真を撮つた行為が強制わいせつの罪を構成するか否かについては何ら判示していないから、本件に適切でなく、所論は不適法であり、その余の論旨及び弁護人高橋良祐の上告趣意は、いづれも単なる法令違反の主張で適法な上告理由にあたらない。
　しかし、職権により調査するに、刑法一七六条前段のいわゆる強制わいせつ罪が成立するためには、その行為が犯人の性欲を刺戟興奮させまたは満足させるという性的意図のもとに行なわれることを要し、婦女を脅迫し裸にして撮影する行為であつても、これが専らその婦女に報復し、または、これを侮辱し、虐待する目的に出たときは、強要罪その他の罪を構成するのは格別、強制わいせつの罪は成立しないものというべきである。本件第一審判決は、被告人は、内妻Ａが本件被害者Ｂの手引により東京方面に逃げたものと信じ、これを詰問すべく判示日時、判示アパート内の自室にＢを呼び出し、同所で右Ａと共にＢに対し「よくも俺を騙したな、俺は東京の病院に行つていたけれど何もかも捨ててあんたに仕返しに来た。硫酸もある。お前の顔に硫酸をかければ醜くなる。」　……と申し向けるなどして、約二時間にわたり右Ｂを脅迫し、同女が許しを請うのに対し同女の裸体写真を撮つてその仕返しをしようと考え、「五分間裸で立つておれ。」と申し向け、畏怖している同女をして裸体にさせてこれを写真撮影したとの事実を認定し、これを刑法一七六条前段の強制わいせつ罪にあたると判示し、弁護入の主張に対し、「成程本件は前記判示のとおり報復の目的で行われたものであることが認められるが、強制わいせつ罪の被害法益は、相手の性的自由であり、同罪はこれの侵害を処罰する趣旨である点に鑑みれば、行為者の性欲を興奮、刺戟、満足させる目的に出たことを要する所謂目的犯と解すべきではなく、報復、侮辱のためになされても同罪が成立するものと解するのが相当である」旨判示しているのである。そして、右判決に対する控訴審たる原審の判決もまた、弁護人の法令適用の誤りをいう論旨に対し、「報復侮辱の手段とはいえ、本件のような裸体写真の撮影を行なつた被告人に、その性欲を刺戟興奮させる意図が全くなかつたとは俄かに断定し難いものがあるのみならず、たとえかかる目的意思がなかつたとしても本罪が成立することは、原判決がその理由中に説示するとおりであるから、論旨は採用することができない。」と判示して、第一審判決の前示判断を是認しているのである。
　してみれば、性欲を刺戟興奮させ、または満足させる等の性的意図がなくても強制わいせつ罪が成立するとした第一審判決および原判決は、ともに刑法一七六条の解釈適用を誤つたものである。
　もつとも、年若い婦女（本件被害者は本件当時二三年であつた）を脅迫して裸体にさせることは、性欲の刺戟、興奮等性的意図に出ることが多いと考えられるので、本件の場合においても、審理を尽くせば、報復の意図のほかに右性的意図の存在も認められるかもしれない。しかし、第一審判決は、報復の意図に出た事実だけを認定し、右性的意図の存したことは認定していないし、また、自己の内妻と共同してその面前で他の婦女を裸体にし、単にその立つているところを写真に撮影した本件のような行為は、その行為自体が直ちに行為者に前記性的意図の存することを示すものともいえないのである。しかるに、控訴審たる原審判決は、前記の如く「報復侮辱の手段とはいえ、本件のような裸体写真の撮影を行つた被告人に、その性欲を刺戟興奮させる意図が全くなかつたとは俄かに断定し難いものがある」と判示しているけれども、何ら証拠を示していないし、また右意図の存在を認める理由を説示していないのみならず、他の弁護人の論旨に対し本件第一審判決には、事実誤認はないと判示し控訴を棄却しているのであるから、原判決は、本件被告人に報復の手段とする意図のほかに、性欲を刺戟興奮させる意図の存した事実を認定したものでないこと明らかである。してみれば、原判決は、強制わいせつ罪の成否に関する第一審判決の判断を是認し維持したものといわなければならない。
　要するに、原判決には刑法一七六条の解釈適用を誤つた違法があり、判決の結果に影響を及ぼすことが明らかであつて、原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものと認める。
　そして、第一審判決の確定した事実は強制わいせつ罪にはあたらないとしても、所要の訴訟手続を踏めば他の罪に問い得ることも考えられ、また原判決の示唆するごとく、もし被告人に前記性的意図の存したことが証明されれば、被告人を強制わいせつ罪によつて処断することもできる次第であるから、さらにこれらの点につき審理させるため刑訴法四一一条一号四一三条により原判決を破棄し、本件を原裁判所に差し戻すべきものとする。

筆者は，「出産」は人聞にとって「命」の誕生の場面であり，最も厳粛な瞬間であり，その意味で上のいずれの性器にも「わいせつ性」を感じない。

　公然わいせつのところに書いてあったよう。

新・判例コンメンタール刑法５：罪?〔174〜229条〕（大塚仁　川端博編・三省堂・97年）p17
第174条公然わいせつ　加藤久雄
「猥褻」という用語のもつ意味を上のように理解すれば，人聞の肉体，性器や性交それ自体は「わいせつな物」ではない。つまり「いかがわしくも「けがらわしく」もないし，それらを行動により直接的に表現したり文章や絵画や写真などを通してそれを間接的に表現したからといって，直ちにそれがいわゆる「わいせつ」行為になるわけではない。
しかし，もともと「わいせつ」ではないはずの人聞の性行為(男女間のみならず同性間，あるいは自慰行為なども含めて)を文章などで客観的に第三者に視覚・聴覚などに訴えて公に表現すると「わいせつ性」を帯びてくることがあるといわれる。しかもその表現が，抽象的・間接的であったり，科学的であったり，部分的(たとえば，小説の3分の1以下)であったりした場合には「わいせつ性」が否定されたりするのである。恥毛の生えていない子供・少年・少女の性器の写真は「わいせつ」ではないが，恥毛の生えている成人の性器(先天的に恥毛のない人や故意に剃った場合の性器も含まれる)の写真は「わいせつ」であるとされる(絵画は一部「わいせつjが否定されているが)。出産シーンでの妊婦の性器は「わいせつ」で，出産直後の子供ないし幼児・子供の性器は「わいせつ」ではないとされる。 筆者は， 「出産」は人聞にとって「命」の誕生の場面であり，最も厳粛な瞬間であり，その意味で上のいずれの性器にも「わいせつ性」を感じない。