行政訴訟・5つの謎（4）裁量

2005年08月21日（日）雨

■[研究]行政訴訟・5つの謎（4）裁量

期間としての夏休みも残すところあと10日。「夏休みの友」連載も終盤に近づいてきました。今日の問題はこちらです。

（4）取消訴訟・義務づけ訴訟における裁量審査のあり方はどう変わるのか。義務づけ訴訟における「一定の」処分とはどの程度の特定を要求するものなのか。

正直にいえば，5つの謎の後半部分（4）（5）は，自分で答えを書くことを想定していない問題でした（汗）。いずれも今回の改正の中で議論が進展とは言い難いテーマ*1であり（本問後段部分は別ですが），漠然とこの先の展開はどうなるのだろうという疑問を持っていたので項目に挙げたものでした。そのため，以下の内容は（これまでもそうでしたが）かなりの程度「思いつき」にとどまります。

問題の所在

これまでの行政訴訟は概して訴訟要件で切られるケースがほとんどでした。本案で理由がなさそうだと見える事例については，裁判所は本案の理屈を考えるより訴訟要件で切る方が簡単だからそのようにするのだ，といった分析がよく聞かれました。

これに対し，今回の行政事件訴訟法改正では，裁判の使い勝手をよくするという発想が前面に出ています。これが立法者の意図通りに機能したとすれば，訴訟要件で勝負が付くケースはこれまでより減り，その分本案審理に入っていくものが増えるはずです。

ところが，取消訴訟の審理の方法については，これまで本案に入ったケースがさほど多くはないため，理論的によく分からない部分がかなり残されている印象があります。その最たる例が「証明責任」の問題と「裁量審査」の問題です。

裁量審査のあり方

（1）これまでの裁量の司法審査

裁量権の限界をめぐる司法審査の方法として，教科書等で一般に説明されるのは次の5つです*2。

実体的判断代置方式（裁判所が全面的に審査し，行政の判断と異なる場合には裁判所の判断が優先）
実体的判断過程統制方式（裁判所が第三者の立場で行政の判断の合理性を審査（日光太郎杉事件・高裁判決の手法））
判断余地説（実体的判断代置方式を原則とするものの，裁判所の判断と行政の判断のいずれも成立するときには行政の判断が優先）
手続的司法審査（手続的な要素の欠落があるかどうかで判断）
裁量濫用審査（目的違反・動機違反，平等原則違反，比例原則違反）

（2）改善に向けたアイデア

裁量濫用審査の方式がとられた場合，これまでの判例の中には，裁量権を一旦認定すると，「社会通念上著しく妥当性を欠く」といったかなり抽象度の高い基準で逸脱・濫用の有無を判定するものがありました。それは，法律に手がかりが乏しいという裁量に内在する問題からすればやむを得ないとも言えます。他方で，いわゆる「ベストの裁量」を行使したかどうか裁判所が判断しないのは不適当であるという考え方も魅力的です。裁量の司法審査の改善のために考えられるアイデアを列挙すると次の通りです。

手続的要素の重視…裁量基準の活用が代表例です。更にいえば，法律の規律密度と手続の個別対応機能との相補関係からして，少なくとも「裁量」の場面では手続違反が独立の取消事由となると考えるべきだと思います。
行政分野ごとの特性に応じた判断方法の類型化…これまでのわが国の裁量審査は，裁量濫用審査を中核とし，それに手続の要素を加えた方式が各行政分野に適用されるというイメージでした。一方，ドイツの判断余地説が試験法との結びつきを持っているように，裁判例の蓄積にともなって一定の行政分野に特定の審査方式が適用されるという関係も模索されて良いのではないかと思います。裁量論における類型化の視点が今後は必要だと考えます。
統制ツールの拡大…フランスにおける「費用便益分析」*3，あるいは小田急立体交差事件の一審判決が提示した「代替案の検討」など，裁量審査を効果的に行うための統制ツールの開発は今後も必要です。裁判所という場所を離れて考えると，例えば行政不服審査の改革，あるいはオンブズマン制度の導入*4もまた同様の機能を果たします。
裁量に関する立証責任は行政が負担…行政裁量の根拠が，裁判所より行政の方がある判断をより的確になしうるという立法者の決定にあるのだとすれば，行政裁量が適切に行使されたかどうかは行政が立証し，もしそれに失敗すれば裁量は適切に行使されていないと考えるべきだと思います*5。
個別実体規定の規律密度の向上…地道ながらこれが最も効果的でしょう。

義務づけ訴訟における「一定」の処分の特定性

ここでは（取消訴訟等との併合提起の問題もある）申請満足型義務づけ訴訟に限定して考えます*6。

いわゆる直接型義務づけ訴訟の場合には，「一定」の処分の特定性を厳しく求めると義務づけ判決をすることができず，その場合には権限不行使の違法確認（法定外抗告訴訟）といった別の訴訟類型を考えることになります。これに対し，申請満足型義務づけ訴訟では，先に取消判決を下して様子を見るオプションもあり，これとの関係で「一定」がどの程度特定されていなければならないかという問題が生じます。裁判例の蓄積がない現段階では予想ないし予言にとどまりますが，その振り分けにおいては行政手続のもつ重要性が決定的な役割を果たすと思います*7。行政手続が固有に持つ利害情報集積機能（とりわけ第三者の利害），あるいは当事者に対するアドボカシー機能が，裁判所による審理によって代替できないものだと考えられれば，裁判所は取消判決を先に出して行政過程の行方を一旦見守ることが望ましいでしょう。逆にこうした機能を裁判所の審理でも果たせる上に，実体法上も義務づけ判決が出せるという局面では，「一定」の特定性が多少甘くても義務づけ判決を出す方が適切だと思います。このように考えると，申請満足型義務づけ訴訟の場合には，手続違反を先に審理して取消判決を下すというdpi先生のアイデアは，少なくとも裁量審査の場合に，手続が単独で違法事由となるとする先述の割り切りをすれば，相当に魅力的なものだと思います。加えて，上記の機能をこうした行政手続に与えるべく制度設計をすることも大切です。

残された課題

書いていくうちにも「謎は深まるばかり」*8。他にも特に気になっている項目として，

権限不行使の場合の裁量審査のあり方
義務づけ訴訟の「請求権的構成」との関係

の2点がありますが，これらについては（も）まとまったことを書けるほど頭の中が成熟していないので（無期限で!）先送りにしたいと思います。

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*1：橋本博之『解説改正行政事件訴訟法』（弘文堂・2004年）66頁は，行政裁量及びそれに対する司法的コントロールの問題は「今回の法改正では現状維持となった行政事件訴訟法30条の位置づけの問題とあわせて，今後の理論的検討の深化が期待される」としています。

*2：用語は基本的に宇賀克也『行政法概説Ⅰ行政法総論』（有斐閣・2004年）270頁以下にしたがっています。

*3：亘理格『公益と行政裁量』（弘文堂・2002年）61頁以下。

*4：大橋洋一『行政法現代行政過程論[第2版]』（有斐閣・2004年）328頁。

*5：ベストの裁量については，小早川光郎『行政法講義下Ⅰ』（弘文堂・2002年）25頁（個別事情考慮義務），亘理格・前掲書337頁。裁量に関する立証責任が行政にあることについては塩野宏『行政法Ⅱ[第4版]』（有斐閣・2005年）148頁も結論は同じです。立証責任論はどれを読んでもよく分かりません。個人的には小早川説（行政の調査義務）が理論的にもっとも優れていると思います。

*6：「一定」か「特定」かは差止訴訟でも問題となりますが，この点については小早川光郎＝高橋滋編『詳解改正行政事件訴訟法』（第一法規・2004年）84頁以下[山本隆司・執筆]が詳細です。

*7：この点については，id:dpi:20050803:p1及び，id:dpi:20050804:p1でdpi先生が書かれている「義務づけ訴訟と手続の違法」の問題が詳細に論じていますのであわせてご覧ください。

*8：kikiさんのエントリの表現を借用しました。

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dpi 2005/08/22 01:30 手前勝手な注文ばかりして（プレテストの添削とか）、肝心のバトンはほったらかしですみませんでした(*_ _)。実は裁量審査は原告適格と並んで最もよくわからないところでありまして…一度きちんと詰めて考えてみなければ、と思ってはいるのですが。
フランスについても亘理先生の研究に何か付け加えるほど勉強しているわけではないのですが、まず日本では相対化したといわれる羈束処分と裁量処分の区別をわりときちんとしている印象があります。日本では「実体的判断代置」が裁量統制の手法として説明されていますが、フランスなら裁判所に「実体的判断代置」ができるならそれはもう裁量処分ではなくて羈束処分でしかありえないと考えると思うんですね。（裁量／羈束の区別は、他にも理由の差替えとかいろいろなところで利いてきます。）
それから、裁量処分の中でも、「一定の行政分野に特定の審査方式が適用されるという関係」に近い思考が見られます。例えば費用便益衡量は土地収用の公益認定（事業認定）の適法性統制で発展した手法ですし、外国人法の領域でも通常なら要件認定における行政の評価権限が広く認められるのに対し、ヨーロッパ人権条約上の権利が援用されると比例性の統制が可能になる、とか。もちろんフランスの裁量理論の進展の裏には膨大な判例（国内判例のみならず人権裁判所判例も）の蓄積があるわけですが、日本でも行為類型や援用される権利の性質のそれぞれに対応した審査手法のあり方を分析的に考えていく必要があるのかなあという気がしています。
いずれにしても改正による裁判例の蓄積と議論の進展を期待したいと思います（他人事ではないが…）。

paco_q 2005/08/22 05:24 詳細なコメントありがとうございます。
＞裁判所に「実体的判断代置」ができるならそれはもう裁量処分ではなくて羈束処分でしかありえない
理論的にはその方がすっきりしているような気がします。僕もこれを裁量審査の方法として語るのはちょっと抵抗がありました。
個別事情考慮義務について一番言及しているのはフランス法の研究者の方だと思うのですが，この考え方はフランス行政法に特徴的なものだと考えてよいのかどうかもよく分からず，上記エントリではぼかして書いています。

dpi 2005/08/22 07:11 >個別事情考慮義務
確かに日本のフランス行政法研究者が好んで言及する話題ですが、実際にはなかなか認められにくいのかな、という印象があります。立証責任や理由付記、裁量基準などと相俟って力を発揮する理論のような気がします。

paco_q 2005/08/22 07:59 個別事情考慮義務の発想は面白いものがあると思うのですが，法の一般原則として展開できるほどに判例素材がないので，現段階ではなかなか言いづらいところはあります。ご教示ありがとうございます。

my_T 2005/08/23 01:26 はじめまして。民法をやっていますが、行政法にも興味がある者です。いつも楽しく拝見させていただいております（同時にいろいろな差を認識させられて悲しくなっています、、、）。
以前から疑問に思っていたことを質問させていただこうとおもって、書き込ませていただいた。義務づけ訴訟では実体法上「請求権」が前提とされているようなのですが（塩野・行政法Ⅱ215頁）、この請求権は実体法上どのような理論構成のもとに導かれてくるのでしょうか（山本弘「民事訴訟法学の見地から見た行政事件訴訟法改正」民商130巻6号61頁で「主観的公権」の問題とされている部分だと思うのですが）。実は、取消訴訟についても、形成訴訟とされているので、実体法上形成権があって、それはきっと憲法の制限規範からでてくるんだろうな、というのは山本弘論文を読んでても「そうなんだろうな」と思えたのですが、「一体理論的にはどうやって導かれているのだろう」というところがよくわかりません。
訴訟法の話ではなくて、実体法の話ということで、エントリの本筋と外れてしまい大変申し訳ないのですが、もしよろしければ、現在の議論の状況なり、関連文献などを教えていただければ幸いです。

paco_q 2005/08/23 09:06 my_Tさん，はじめまして。コメントありがとうございます。これは，残された課題の「義務づけ訴訟の「請求権的構成」との関係」の問題ですね。今すぐにコメント欄で書くことはできませんが，近いうちに別エントリで今考えている暫定的なものを書きたいと思います。しばらくお待ちください。

my_T 2005/08/24 01:11 paco_qさん、すみません、無理なお願いをしてしまって。現在、論文を執筆中で、直接関わらない（関わらないようにした？）部分なのですが、どうも気になってしまって。いろいろ読んでは見たつもりなのですが、どうも現在の行政法学での議論状況がよくつかめないのです、、、夏休みでお忙しいところと存じます。お時間のあいたときでかまいません。エントリを気長に待たせていただきます。どうもありがとうございました。

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