ソフトウェア業界の懸念と民法（債権法）改正に関する要綱

民法(債権関係)の改正に関する要綱仮案の概要

１．債権法改正の経緯

　最近の法律業界の話題は、債権法改正である。

　振り返ってみると、債権法改正の声自体は昔からあったが、平成２１年４月に債権法改正の基本方針（「基本方針」と略する）が発表されると、

債権法改正の基本方針 (別冊NBL no. 126)

同年10月28日には、

民事基本法典である民法のうち債権関係の規定について，同法制定以来の社会・経済の変化への対応を図り，国民一般に分かりやすいものとする等の観点 から，国民の日常生活や経済活動にかかわりの深い契約に関する規定を中心に見直しを行う必要があると思われるので，その要綱を示されたい。

との諮問第88号が出され、法制審議会において債権法改正が審議されるようになった。

審議の結果は、平成23年5月10日の民法(債権関係)の改正に関する中間的な論点整理*1に続き、平成25年2月26日の民法（債権関係）の改正に関する中間試案*2、平成26年8月26日の民法(債権関係)の改正に関する要綱仮案*3へと結実し、平成２７年２月２４日の法制審議会総会において、民法(債権関係)の改正に関する要綱が出された*4。

２．ソフトウェア業界は民法改正を懸念していた
　さて、かなり昔のことであるが、社団法人 コンピュータソフトウェア協会と社団法人日本コンピュータシステム販売店協会は平成２３年１月に「民法改正に関する意見」（「意見書」と略する）*5を提出し、民法改正に対する懸念を提出していた。

　
　その具体的な内容は、意見書本文をご確認頂きたいが、大きなものとしては
・契約前の説明等に関する事項
・定型約款
・役務提供契約にまつわる問題
　の３つに分けられる。

これは基本的には、「基本方針」に対してのものであるところ、ご存知のとおりその後の審議で、アンビシャスな学者案は大分マイルドになったのだが、今回の「要綱」が、ソフトウェア業界の当初の懸念に対しどの位答えられているのか、上記の３つの論点毎にそれぞれ簡単に検討したい。

　なお、本稿の目的との関係から、意見書において表明される懸念が、「基本方針」に対する懸念として果たして妥当なものか（単なる杞憂ではないか）という観点からの検討*6はあえて行わず、あくまでも、意見書において表明された懸念は解消されたのかという観点のみから検討する。

　なお、意見書以外にも、債権法改正の経緯においては、例えば、平成２３年６月７日に一般社団法人 情報サービス産業協会が法制審議会民法(債権関係)部会第２７回においてプレゼンテーション資料を提出している*7し、同年６月には、社団法人 コンピュータソフトウェア協会が債権法改正に伴い考慮すべきIT関連取引の課題【概要】*8を提出しているのであって、この意見書がソフトウェア業界の唯一の意見ではないという点には十分な留意が必要であろう。

３．契約前の説明等に関する事項
　契約前の説明等に関する懸念は、意見書２〜５頁のとおりであるが、要するに、説明不足に対する大きな制裁（不実表示、交渉当事者間の情報提供義務・説明義務）、契約締結上の過失の広範囲の適用、申込みの推定等が、不当な結果を招き（取消されたとしてもユーザーが本当にアンインストールしたか確認する方法がない等）、また、逆に過度に防衛的な実務を招くことになるのではないかという懸念と理解される。これらについて、「要綱」はどのように規定しているのだろうか。

　まず、不実表示については、「通常影響を及ぼすべき事項」に関する不実表示がある場合に意思表示の取消が可能となるという「基本方針」に対し、「通常影響を及ぼすべき事項」について企業側では判断ができない、過剰な説明が行われる可能性がある等の懸念が示されていた。この点、「相手方の行為によって当該錯誤が生じた」場合に錯誤を認めるという案が最後まで残っていたが、「要綱」には不実表示に関する特段の規定は存在しない。第９６回会議の「民法(債権関係)の改正に関する要綱仮案(案) 補充説明 」*9によれば「錯誤により意思表示の効力が否定される範囲 が広がりすぎるとの意見」等を踏まえ、削除されたということである。 そこで、リスクは基本的に解消されたと考えてよいのではなかろうか。

　次に、契約締結上の過失については、これが明文化され一人歩きすることで過剰に契約締結上の過失が認められるのではないかという懸念が示されていた。しかし、「要綱」には契約締結上の過失に関する明文規定は存在しない。第９５回会議の「 民法(債権関係)の改正に関する要綱仮案の第二次案 補充説明」*10において、契約交渉段階(契約交渉の不当破棄)について、この論点については「コンセンサスの形成が困難であることから、取り 上げないこととした」と説明されている。よって、この一人歩きのリスクは基本的に解消されたと考えてよいのではなかろうか。

　更に、説明義務については、漠然と「契約を締結するか否かに関し相手方の判断に影響を及ぼすべきもの」について説明をするというのは事実上契約条項全ての説明が義務づけられるのではないか、過剰な防衛手段を招くのではないか等との懸念が示されていた。この点、説明義務に関する一般的*11規定は「要綱」には存在しない。第９３回の「民法（債権関係）の改正に関する要綱仮案の原案（その３）補充説明」*12の中で「この論点については、これまでの部会の審議結果を踏まえ、コンセンサス形成が困難であることから、取り上げないこととした。」とされている*13。よって、この点に関する過剰反応のリスクは解消されたと考えてよいのではなかろうか。

　加えて、申込みの推定規定ができることで、ウェブやカタログで製品の紹介やパートナー制度等を開示する行為が申込の誘因ではなく申込みととらえられるのではないかという懸念が示されていた。申込みと推定される場合に関する規定は「要綱」には存在しない。早くも「中間試案の段階」でこの点については取り上げられない事とされていた（７１回会議「民法(債権関係)の改正に関する中間試案のたたき台(4)(5) (概要付き)」*14参照）。そこで、このリスクは基本的に解消されたと考えてよいのではなかろうか。

４．定型約款
　定型約款については、意見書５〜１０頁のとおりであるが、要するに、定義*15の不明確さ等が批判され、また、約款をウェブ上で開示すること等も許されるべきである、不当条項のリストから外すべき条項がある等とされている。これらについて、「要綱」はどのように規定しているのだろうか。

　まず、定型約款の定義については、「多数の契約に用いるためにあらかじめ定式化された契約条項の総体」と広く定義されると、契約書雛形等も約款として規制され、実態にそぐわないのではないかと懸念が示されていた。「要綱」では、「定型約款とは、定型取引(ある特定の者が不特定多数の者を相手方として行 う取引であって、その内容の全部又は一部が画一的であることがその双方にと って合理的なものをいう。以下同じ。)において、契約の内容とすることを目的 としてその特定の者により準備された条項の総体をいう。」と定義されており、その趣旨として、第９８回会議の「 民法(債権関係)の改正に関する要綱案の原案(その2) 補充説明」*16においては、「企業間取引において用いられる約款 が基本的には定型約款には含まれないことを更に明確になるように修正すべきであ るとの指摘」等をふまえ、「不特定多数の者を相手方として行う取引であ ること」を独立の要件としたと説明されている。「要綱」の定義の場合、少なくとも、いわゆるオーダーメイドの開発案件であれば約款に該当するリスクは相当程度緩和されたように思われる。*17

　次に、約款開示については、長大な内容についてウェブで開示することも許されるべきであるとか、パッケージベンダーがソフトウェアベンダーの約款を契約締結前に示すことが難しいことがある等との懸念が示されていた。この点、「要綱」では第２８・３（１）で「定型取引を行い、又は行おうとする定型約款準備者は、定型取引合意の前 又は定型取引合意の後相当の期間内に相手方から請求があった場合には、遅滞なく、相当な方法でその定型約款の内容を示さなければならない。」とされている。この点については、第８３回会議の「民法(債権関係)の改正に関する要綱案の取りまとめに向けた検討(11)」*18において、「相手方の請求があった場合には、条項準備者は、定型条項の内容を 示さなければならないとするものである。請求を受けた条項準備者は、定型条項を記載した書面を現実に開示したり、定型条項が 掲載されているウェブページを案内するなどの相当な方法によって相手方に定型条項を示 すことが想定されている。」と説明されている。ウェブ開示も認められているので、ウェブ開示に関する懸念については解消されたと言ってよいと思われる。ただ、契約締結前に約款を示すことに対する懸念については、契約締結前であっても、相手方からの要求があれば約款の内容を示さなければならないとされている点が問題となる。この点は、上記の約款規制のソフトウェア関係契約への適用の有無の問題や、「遅滞なく」の解釈（合理的理由の有無）等によって適切な解決ができる可能性があるが、不明確な部分が残っていると言える。

　更に「基本方針」で約款の不当条項がリストアップされ、中でも損害賠償の制限、サービスの停止・変更、専属的合意管轄等がリストに掲載されていたことについて、不当条項のリストから外すべきではないかと指摘されていた。この点、「要綱」には不当条項のリストは存在しない。早くも「中間試案」の段階で不当条項のリストは取り上げられない事とされていた（７１回会議「民法(債権関係)の改正に関する中間試案のたたき台(4)(5) (概要付き)」*19参照）。確かに、要綱２８・２（２）には「相手方の権利を制限し、又は 相手方の義務を加重する条項であって、その定型取引の態様及びその実情並びに取引上の社会通念に照らして民法第1条第2項に規定する基本原則に反 して相手方の利益を一方的に害すると認められるものについては、合意をしなかったものとみなす。」という規定があり、リスクは皆無ではないが、上記のとおり、ソフトウェア関係契約へ約款規制が適用されない場合が想定されること及び不当条項リスト自体はなくなったことからは、相当程度リスクが減少したという程度のことは言っても良いように思われる。

５．役務提供契約
　役務提供契約については、「基本方針」がサービスを提供する契約を役務提供契約とまとめていたが、その義務の内容、報酬支払い時期、任意解除権等に懸念があり、また、これに受給者側の協力義務の明文化を加えるべきと指摘されていた。これらについて「要綱」はどのように規定しているのだろうか。

　まず、役務提供契約という総則的な類型を立てることについてどの類型に該当するのかの判断が難しく、特に無償（ないしはソフトウェア購入時の対価に含まれる）保守サービスの位置づけ等について等懸念が示されていた。
　この点、役務提供契約という類型は、「要綱」には存在しない。早くも中間試案の段階で役務提供型契約という類型を取り上げない事とされていた（７１回会議「民法(債権関係)の改正に関する中間試案のたたき台(4)(5) (概要付き)」*20参照、第５８回会議議事録等では、委員からの否定的意見が出されている）。そこで、役務提供契約という類型を新たに立てることによる懸念については、基本的には解消されたと考えてよいように思われる。

　次に、役務提供契約について、役務提供の受領者側の協力義務の明文化をすべきであると提案されていた。
　「要綱」には、役務提供の受領者側の協力義務は記載されていない。この点については、「中間的な論点整理」第５０−３で言及されていたものの、審議会の委員の間で慎重論が強く、中間試案の段階において、役務提供契約という類型が取り上げられなくなると共に、取り上げられないこととされた。そこで、ソフトウェア業界にとって残念な結果となっている。

ところで、この問題については、第５７回の会議で興味深い議論がされている。

○三浦関係官　全体として（注：協力義務については）少し慎重な御意見の多い中で，やや申し上げにくいのですが，これをサポートする声も省内にはありまして，これはＩＴ関係の業界でございます。請負のときと基本的には同様の立場から同様の趣旨の意見となりますが，システムを作って納入するというのは請負の方の話ですけれども，もう少し継続的なサービスで，先ほども例に挙げました，例えばクラウドサービスのように情報やデータをお客様からお預かりして管理するというような，そういう請負に入らないようなＩＴサービスの場合も，やはりＩＴという技術的なところでいろいろお客様の御協力が必要だというケースもあり，それに対応するような規定を設けてほしいという声もありましたので，申し上げさせていただきます。
○鎌田部会長　ほかにはいかがでしょうか。
○村上委員　協力という言葉の内容がはっきりしないものだから，そこが問題になる余地があるのだろうと思います。
　　それともう一つは，どの契約について協力義務を規定し，どの契約については規定しないのかということを契約類型全体を通して眺めてみないといけないのではないかと思うんですね。
　　例えば，売買でも一定の場合に協力義務が発生し得ることは間違いないと思うのですけれども，では，売買についても協力義務の規定を設けるのかどうか，あるいは委任だったらどうだろうかとかいうことも考える必要があります。委任でも協力義務が発生する余地があり得ると思うのですけれども，ではそれも規定しましょうかということになるかどうかという問題があって，それらを全部通してもう一度最後に眺め直してから決めることにしないと，思わぬところで思わぬ問題が生じる危険があるように思います。
　　例えば，特定の幾つかの類型についてのみ協力義務を規定しますと，他の類型の契約では，その反対解釈として，協力義務なんていうものはありませんよねということになるかもしれない。それでよいのかという問題も生じる可能性があるだろうと思います。

ソフトウェア開発等、ITの文脈では協力義務は重要であり、多くの裁判例*21でもその存在が認められている。しかし、協力義務の具体的内容にはあいまいなところは残り、役務提供契約という類型を立ててそこに全面的に協力義務を記載するのも実態にあわず、逆に、一定の類型にだけ協力義務を規定すると反対解釈で、他の類型は協力義務がないと捉えられるのもミスリーディングだということであろう。実務的には、ユーザーの協力義務に関する判例法は債権法改正後も変わらないと思われることから、それを前提に、契約書に明文で協力義務を記載し、その中で協力義務の内容をできるだけ明確にする等紛争の可能性を最小化する方向で動くことになると思われる。

　更に、有償役務提供者におけるサービス提供者からの任意解除権を認めない、ないしこれをかなり限定する「基本方針」については、当事者が事案毎に規定すべきことであり、民法には規定自体を設け るべきではないと指摘されていた。
　「要綱」には、この点についての規定はない。この点は、中間試案の段階において、役務提供契約という類型が取り上げられなくなると共に、取り上げられないこととされた。この規定がなくなり、かつ、準委任についての改正も取り上げられなくなった（第９３回会議「民法(債権関係)の改正に関する要綱仮案の原案(その3) 補充説明」*22参照。なお、中間的論点整理以降、委任の終了についての争点は専ら「委任者の任意解除権に関する規定を新たに設けるかどうか」であり、受任者からの解除ではない。）ことから、債権法改正後も、少なくとも契約で合意さえしていれば、サービス提供者の任意解除権が認められる可能性が高く、契約がなくても、その契約類型が準委任（ないしは、委任に関する民法６５１条が準用される無名契約）であれば、明確な契約上の規定がなくても任意解除が認められる可能性が相当程度存在すると考えることができる。このように考えると、この懸念についても、基本的には解消されたと考えてよいように思われる。

まとめ
　思ったよりも「基本方針」以降、法制審議会のこの６年間の議論の蓄積による「マイルド化」の効果は大きく、「基本方針」で懸念が示されていた点については、「要綱」に至る過程で削除されたものがほとんどであり、未だに一定のリスクは残るものの、結果として、懸念は一定程度以上解消されている事が分かった。
　もちろん、本稿が基準とした審議会における説明等と異なる解釈を裁判所が取る可能性もあるし、意見書に記載された様々な懸念点の中には本稿が検討の対象としていないものも存在する*23。更に、本稿は、法律学習者が、法制審関係資料を適当に読んだ結果であり、その正確性、完全性を保証するものでもない*24。
　その意味では、「適当に要綱を読んでみたらこんな感じでした」以上のものではないことについてご了承頂きたい。

追記：
バレンタインと裁判と ( その他教育 ) - かけ出し裁判官Nonの裁判取説 - Yahoo!ブログ様にバレンタイン判例

バレンタイン判例ベスト１０ - アニメキャラが行列を作る法律相談所withアホヲタ元法学部生の日常
をご紹介頂きました。
かなり雑なエントリーで申し訳ないのですが、取り上げて頂いた事、感謝申し上げます。

追記：２／２８に太字の位置のミスを修正致しました。教えて下さったフォロワーさんに感謝です！
追記：３／６に要綱のURLを加えました。

*1:http://www.moj.go.jp/content/000074384.pdf

*2:http://www.moj.go.jp/content/000108853.pdf

*3:http://www.moj.go.jp/content/001127038.pdf

*4:http://www.moj.go.jp/content/001136889.pdfである。

*5:http://www.csaj.jp/info/11/110131_minpoiken.pdf

*6:もう「要綱」が出ているので、今の段階で、「基本方針」との関係で杞憂かどうかという議論をすることは時機を逸しているとも言えるだろう

*7:http://www.moj.go.jp/content/000075408.pdf

*8:http://www.moj.go.jp/content/000075409.pdf

*9:http://www.moj.go.jp/content/000126620.pdf

*10:http://www.moj.go.jp/content/000126620.pdf

*11:なお、一般的ではない規定として、第１８・６（４）の保証に関する説明義務参照

*12:http://www.moj.go.jp/content/000125163.pdf

*13:なお、ジュリスト１４７４号９２頁によると、説明義務についての規定を入れることについては、９割以上の賛成が得られていたとのことである

*14:http://www.moj.go.jp/content/000108216.pdf

*15:約款規制から除外されるとされる「個別の交渉を経て採用された条項」の意義を含む

*16:http://www.moj.go.jp/content/001131467.pdf

*17:但し、２点検討すべき点があろう。まず１点目はこの補充説明の頃には「契約の内容を補充することを目的としてその特定の者により準備された条項の総体」とされていたのが、要綱では「契約の内容とすることを目的 」と変わっているところ、「契約内容 を十分に吟味するのが通常であるといえる場合には、「契約の内容を補充する」目的があるとはいえない」との補足説明における説明が要綱においてもあてはまるのかという点である。次に２点目としては、補足説明にある「その契約内容が画一的である理由が単なる交渉力の格差によるものであるときには、契約内容が画一的であることは 相手方にとっては合理的とはいえない（ので定型約款ではないことから、定型約款によるみなし合意の要件が満たされても、その内容で合意がされたとはみなされない）」という部分であり、このことが実務に与える影響については慎重な検討が必要と思われる。

*18:http://www.moj.go.jp/content/000121260.pdf

*19:http://www.moj.go.jp/content/000108216.pdf

*20:http://www.moj.go.jp/content/000108216.pdf

*21:取りあえず、東京地判平成１６年３月１０日判タ１２１１号１２９頁を挙げておこう。

*22:http://www.moj.go.jp/content/000125163.pdf

*23:例えばファイナンス・リース等、懸念されたが結果的に要綱に盛り込まれなかったものもあるが、全てについて確認している訳ではない

*24:但し、誤りは迅速に修正していきたいので、ぜひご教示頂きたい。