浜松支部の事件で説明します。
除霊と称し、わいせつ行為−地裁浜松支部など家庭教師初公判
2005.06.25 朝刊 静岡新聞
児童福祉法違反罪については静岡家裁浜松支部で、児童買春・児童ポルノ禁止法違反罪は静岡地裁浜松支部で、それぞれ審理が進められる。
地裁求刑は7/9、家裁判決は7/15。
法廷＝わいせつな写真を撮影した家庭教師に１年６月求刑
2005.07.09 朝刊 29頁 静岡 三社 （全352字）
家裁の判決が先行するとすると、執行猶予付きでも、確定してしまうと、地裁判決の時点では、「前に禁錮以上の刑に処せられたことが」ある者（刑法25条）になるから（最高裁昭和２４年３月３１日）地裁は、刑法25条2項の要件でしか執行猶予を付けることが出来ないことになりそうである。しかも、後の判決は１年以下であることはあまり期待できない。
情状も共通なんだから、控訴して確定を延ばすしかないか？
第25条（執行猶予）
次に掲げる者が三年以下の懲役若しくは禁錮又は五十万円以下の罰金の言渡しを受けたときは、情状により、裁判が確定した日から一年以上五年以下の期間、その執行を猶予することができる。
一 前に禁錮以上の刑に処せられたことがない者
二 前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その執行を終わった日又はその執行の免除を得た日から五年以内に禁錮以上の刑に処せられたことがない者
2 前に禁錮以上の刑に処せられたことがあってもその執行を猶予された者が一年以下の懲役又は禁錮の言渡しを受け、情状に特に酌量すべきものがあるときも、前項と同様とする。ただし、次条第一項の規定により保護観察に付せられ、その期間内に更に罪を犯した者については、この限りでない。
最高裁昭和２４年３月３１日
所論は、先に懲役一年執行猶予三年間の判決の言渡を受け、判決確定し、執行猶予中の状態にあつた被告人が、さらに他の犯罪を行い懲役十月の言渡を受けた場合に、その刑につき執行猶予の言渡をすることが、法律上可能であるか否かの問題に触れている。そして、論旨は、刑法第二五条第一号にいわゆる「前に禁錮以上の刑に処せられたることなき者」とは、「前に禁錮以上の刑の言渡を受けその刑の執行を受けたることなき者」という意味であるから、本件の場合においても刑の執行猶予を言渡すことは、法律上不可能ではないと主張するのである。
しかしながら、刑の執行猶予の制度は、犯罪の情状比較的軽く、そのまゝにして改過遷善の可能性ありと認められる被告人に対しては、短期自由刑の実刑を科することによつて、被告人が兎もすれば捨鉢的な自暴自棄に陥つたり、刑務所内におけるもろもろの悪に汚染したり、又は釈放後の正業復帰を困難ならしめたりすることのないように、刑の宣告をする裁判所が、刑の宣告と同時に、一定期間刑の執行を猶予することを言渡すものである。そして、一方においては、執行猶予の言渡を取消されることなく無事に猶予期間を経過したときは、刑の言渡は終局的にその効力を失うものとして、被告人の改過遷善を助長すると共に、他方においては、被告人が再び犯罪を行つたごとき場合には、いつでも執行猶予の言渡を取消し実刑を執行すべき警告をもつて、被告人の行動の反省と謹慎を要請しているのである。すなわち、これによつて刑罰の目的を妥当に達成ぜんとする刑事政策的配慮を多分に加味したものであることは、言うを待たない。
そこで、刑法第二五条について考えると、（一）前に禁錮以上の刑の確定判決を受けたことのない者、（二）かゝる確定判決を受けたことはあるがその執行を終り又はその執行の免除を得た日から七年間も謹慎生活を続け七年以内には再び禁錮以上の刑の確定判決を受けたことがない者に対しては、実刑を科さなくとも改過遷善の可能性ありと裁判所が認めた場合には、執行猶予の言渡ができるものとしたのである。かゝる確定判決を受けた者は、たとい刑の執行猶予中であるにしても、再び犯罪を行つた場合には実刑を科せずして改過遷善の可能性ありとは法律上認め難いのであつて執行猶予を附することはできないものと言わなければならぬ。さらに、刑法第二六条第一号によれば、「猶予の期間内更に罪を犯し禁錮以上の刑に処ぜられたるとき」は、先になされた刑の執行猶予さえ取消さるべきものである。かゝる場合に新犯罪の刑につき執行猶予を言渡すことができないと解すべきは、まさに理の当然である。また、刑法第二五条第二号をよく見れば、「刑に処せられ」というは、所論のごとく刑の執行を受けたることゝ関連がないことは、容易に理解されるであろう。論旨は、それ故にこの点において理由がない。
しかし、一括して審理してくれれば執行猶予かもしれないのに、これではそのチャンスを奪うというので、判例で救済されている。これが「併合の利益」。
最高裁判所大法廷判決昭和２８年６月１０日
被告人は昭和二四年五月二四日東京地方裁判所で賍物故買により懲役一〇月（三年間執行猶予）及び罰金一万円に処せられ右判決は確定した。被告人の本件賍物故買は前記確定判決よりも前である昭和二三年一一月四、五日頃に犯したものであることは第一審判決の確定したところであるから、この二つの罪は刑法四五条後段の併合罪の関係に立つこと明である。かような併合罪である数罪が前後して起訴されて裁判されるために、前の判決では刑の執行猶予が言渡されていて而して後の裁判において同じく犯人に刑の執行を猶予すべき情状があるにもかかわらず、後の判決では法律上絶対に刑の執行猶予を付することができないという解釈に従うものとすれば、この二つの罪が同時に審判されていたならば一括して執行猶予が言渡されたであろう場合に比し著しく均衡を失し結局執行猶予の制度の本旨に副わないことになるものと言わなければならない。それ故かかる不合理な結果を生ずる場合に限り刑法二五条一号の「刑ニ処セラレタル」とは実刑を言渡された場合を指すものと解するを相当とする。従て本件のように或罪の判決確定前に犯してそれと併合罪の関係に立つ罪についても犯人の情状次第によつてはその刑の執行を猶予することができるものと解すべきである。それ故かかる場合においては刑法二六条二号にいう「刑ニ処セラレタル」という文句も右と同様に解し後の裁判において刑の執行猶予が言渡された場合には、前の裁判で言渡された刑の執行猶予は取消されることがないものと解するのが相当であると言わなければならない。以上の観点から原判決を見ると、原判決が「本件につき原審裁判言渡当時は勿論現在も尚猶予期間中であり被告人に対しては更に刑の執行を猶予すべき法定の要件を欠く」と判示したのは執行猶予の要件に関する法令の解釈を誤つた法令違反があるものと断ぜざるをえないのである。
池本裁判官も指摘している。
池本「児童の性的虐待と刑事法」判例タイムズ1081号
2 審理上の難点
前記の家庭裁判所の専属管轄の定めは、反面他の事件は家庭裁判所では審理できないのであるから、審理に当たって、事件の併合ができず、思いがけぬ不都合が生じることがある。同一の被告人が、例えば覚せい剤使用と淫行罪で逮捕された場合に、覚せい剤取締法違反事件は地方裁判所に、児童福祉法違反事件は家庭裁判所に起訴しなければならない。これら二つの事件は別々に審理され、それぞれに判決をするので、通常の地方裁判所での審理のように、審理をできる限り一括して行い、併合罪処理された刑を量走するというわけにいかない。先行する裁判所が当該事件での刑を決め、遅れた裁判所が刑法四五条後段の併合罪として同法五〇条によりさらに処断することになる。しかし、それにしても、蕃理期間も絶対的に長くなり、二つともに実刑判決を受けた被告人の場合は重罰感を感じることは往々にしてあり、かかる事情がしばしば控訴審での量刑不当で原審破棄の結果を招く。もちろんこのような事態は、確定裁判後に古い前の事件が起訴されたときに地方裁判所でもあることではある。
そのために刑法五〇条が存在し、地方裁判所でも、場合により主文二つの判決となることもあるが、家庭裁判所では、前後の事件がいわば見えているのに併合審理できないのはいかにも不自然でもどかしい。これがしばしば生じる不都合である。
解決策としては、家裁の児童福祉法違反事件を地裁で引き取るか、その逆かしかなく、審理には別に支障はないのだが、移送の根拠条文がない。
追記
既に児童福祉法違反(淫行させる行為)とは判例上「併合罪関係」にある児童ポルノ製造罪が「一罪として」係属してそのまま判決出している家裁もあるようです（奈良家裁H16.2.5、横浜地裁横須賀支部H17.6.1、東京家裁H16.10.25）。
こういう時は、積極的に管轄違の主張をして、現場の裁判所に考えてもらうしかないと思います。
被告人に有利にこそなれ不利になることもないし、
奈良家裁H16.2.5、横浜地裁横須賀支部H17.6.1、東京家裁H16.10.25参照
って書くだけですから、お奨めします。
児童ポルノ・児童買春法違反については、家裁でも地裁でも審理できる
という実務にできないかなあと考えています。
追記
静岡新聞によると、家裁は実刑（静岡家裁浜松支部H17.7.15）。
追記7/20
静岡新聞買ってきた。
静岡家裁浜松支部は児童福祉法違反(淫行させる行為)で懲役四年六月（求刑懲役五年）
静岡地裁同支部児童買春・児童ポルノ禁止法違反の罪については懲役一年四月（求刑懲役一年六月）
足し算してみて！
