児童ポルノ：米が日本に罰則強化要求 「単純所持も犯罪」

　購入行為を野放しにするのはおかしな話で、奥村は、購入者共犯説を唱えたことがありますが、「買うのはたいした違法性がない」という判例が、福岡高裁那覇支部と大阪高裁にありますから、日本人の意識なんでしょうね。
　サイバー犯罪条約への対応としても単純所持罪は留保可能なので留保したところです。

http://www.mainichi-msn.co.jp/seiji/gyousei/news/20070610k0000m010119000c.html
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20070610-00000016-mai-pol
関係者によると、米政府高官が４月から５月にかけて、外務省幹部ら政府関係者や自民党の有力議員に面会した。この中で、米捜査当局がこれまでに摘発した児童ポルノ事件で、画像購入記録に数百人の日本人が含まれていることに言及。日本の現行法で単純所持を禁止していないことが、米国での児童ポルノ画像の生産にもつながっている事情を説明した。

　そのうえで、参院選後にも予定される同法の見直し論議で、米国同様に単純所持の禁止を実現するよう働きかけたという。米政府高官はさらに政府・与党に対し、プロバイダー（ネット接続業者）などがネット上の児童ポルノ画像を見つけた場合には、米国のように関係機関への通報を義務付けることも促した。

　米国内では、児童ポルノの被害者が３歳以下の幼児にまで及ぶなど問題が深刻化。米議会でも「児童ポルノは深刻な児童虐待」として対策強化を図る動きが出ている。

　米政府高官は毎日新聞の取材に「児童ポルノを売るのを違法としながら、買うのは合法とする日本の法律は大きな矛盾を抱えている。日本の法の抜け穴が児童ポルノの市場を温存させている」と述べた。

　米国政府高官にはこういう判決を知って欲しいものです。
↓↓

福岡高等裁判所那覇支部刑事部H17.3.1
所論は要するに，児童ポルノ販売罪は，買主との必要的共犯・対向犯であって，買主の買い受け行為の法益侵害，違法性は可罰的，当罰的であるにもかかわらず，売主のみを処罰するのは，法の下の平等（憲法14条）に違反するから，児童買春法の児童ポルノ販売罪の規定は違憲，無効であり，同規定を適用して被告人を有罪とした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるというにある。
しかし，買主の買い受け行為にも法益侵害，違法性があるとはいえるが，売主の販売行為の違法性，法益侵害性が強度の可罰性，当罰性を有するのと比較して，前者の法益侵害，違法性の可罰性，当罰性は微弱であるから，販売行為のみを処罰の対象とし，買い受け行為を処罰の対象としないことが憲法14条に定める法の下の平等に反しないことは明らかである。論旨は理由がない。

大阪高裁H18.9.21
第4控訴趣意中，児童ポルノ提供罪に関する法令の解釈適用の誤りの主張について（控訴理由第4）
論旨は，児童ポルノ提供罪は買い主との必要的共犯又は対向犯であって，買い主の買受行為にも法益侵害があるにもかかわらず，提供者のみを処罰するのは法の下の平等（憲法14条）に反するものであり，同罪にかかる規定は無効である，したがって，同規定を本件に適用した原判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の解釈適用の誤りがある，というのである。
しかしながら，児童ポルノを提供してこれを積極的に拡散した者と，これを購入したにすぎない者との間では，児童の権利の擁護という立法趣旨から見て，その当罰性に差があることは当然であり，児童ポルノの提供者のみを処罰する同罪の規定は合理的なものといえるから，これが法の下の平等（憲法14条）に反するとは解されない。
この論旨も理由がない。

児童ポルノ：「所持合法の日本、のんき」 被害相談増える

　年末に取材の申し込みがあったのに、毎日新聞はまだ来ません。

　この記事、所持規制側の意見しかないじゃないですか。
　反対勢力が顔出して抵抗しないから、いい加減な立法になっていると思うんですけど。
　無責任に議員立法でやるからだと思います。この法律を解説できる議員はいませんから。引退・落選・離党・復党したりして責任もって説明できる人がいません。

http://www.mainichi-msn.co.jp/seiji/gyousei/news/20070610k0000m040121000c.html
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20070610-00000023-mai-soci
◇通報の７割、性的行為　ネット上有害情報　
　１０代で知らない相手から性的暴行を受けたという３０代の女性は「一生忘れられないし、２０年たった今でも悪夢に悩まされる」という。「児童ポルノは持っているだけでも処罰すべきで（単純所持が合法の）日本が、いつまでものんきなことを言っていていいのか、と首をひねりたくなる」
　２児の母という兵庫県の女性（３７）は「娘がいるので、人ごとではありません。厳罰に処してほしい。女性と子供が安全に暮らせる社会でなければ少子化は止まらない」と訴える。
　幼いころ性的被害を受けた女性も「当時は幸いにビデオや携帯電話がなかったが、今は映像に残され、さらに傷つけられてしまう。一生を台無しにされるかもしれないのに、刑罰の甘さにはあきれてしまう」と言う。

　現行法でも一番のんきだと思うのは、３項製造罪（姿態とらせて製造）の「姿態をとらせて」の要件を入れたところですね。
　島戸検事も論文で「盗撮は製造罪にあたらない。窃視罪が別にあるからそれでいいのだ。ダビングに権利侵害なし。」と言い切ってしまいました。
　これじゃあ、ダビングが規制できないので、最高裁が判例解説で「『姿態をとらせて』は『身分』であって『実行行為』ではない」と訂正したりしたんですが、どう読んでも「身分」には読めないので、東京高裁や札幌高裁などで今なお「姿態をとらせて」実行行為説の判決が続々出ているというところです。

追記
　最高裁が採用しなかった島戸さんの解説を載せておきます。不用意に信じてはいけません。これを信用してこの通り主張した弁護人がバサッと斬られた。
　やっぱり、盗撮合法というのは、おかしいと思いますね。

島戸「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集57-08
（5）第3項の罪
ア　趣　　　旨
他人に提供する目的を伴わない児童ポルノの製造であっても、児童に児童ポルノの姿態をとらせ、これを写真撮影等して児童ポルノを製造する行為については、当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為に他ならず、かつ、流通の危険性を創出する点でも非難に値する。実際、児童の権利条約選択議定書においても、「製造」（producing）を犯罪化の対象としており、かつこれについては、「所持」について目的要件を係らせているのとは異なり、目的のいかんにかかわらず、犯罪として処罰することが求められている。
一方、既に存在する児童ポルノを複製する行為それ自体は、必ずしも直ちに児童の心身に有害な影響を与えるものではない上、いわゆる単純所持と同様、児童ポルノの流通の危険を増大させるものでもないから、複製を含めすべからく製造について犯罪化の必要があるとまでは思われない。
そこで、複製を除き、児童に一定の姿態をとらせ、これを写真等に描写し、よって児童ポルノを製造する行為については処罰する規定を新設したものである。
イ　保護法益
第7条第3項は、児童に第2条第3項各号に掲げる姿態をとらせた上、これを写真等に描写し、よって当該児童に係る児童ポルノを製造する行為が、児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為に他ならないことから、これを処罰するものであり、その保護法益は、第一次的には描写対象となる児童の人格権である。加えて、ひとたび児童ポルノが製造された場合に
は、流通の可能性が新たに生ずることとなり、このような場合には児童を性的行為の対象とする社会的風潮が助長されることになるので、このような意味において、抽象的一般的な児童の人格権もその保護法益とするものである。
ウ　構成要件
第2項に規定するもののほか、児童に第2条第3項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造する行為である。
（ア）「姿態をとらせ」
「姿態をとらせ」とは、行為者の言動等により、当該児童が当該姿態をとるに至ったことをいい、強制によることは要しない。
いわゆる盗撮については、本項の罪に当たらない（注22）。一般的にそれ自体が軽犯罪法に触れるほか、盗撮した写真、ビデオ等を配布すれば名誉毀損の罪も成立し得るし、他人に提供する目的で児童ポルノを製造すれば、第7条第2項、第5項により処罰されることとなる。
（イ）第1項の目的で児童ポルノを製造した場合は本項の罪からは除かれる。これは単に重複を避けるための技術的なものにすぎない。
エ　被写体となる児童が児童ポルノの製造に同意していた場合
たとえ描写される児童が当該製造について同意していたとしても、当該児童の尊厳が害されているといえるし、その児童ポルノの流通可能性も全くないわけではなく、抽象的一般的な児童の尊厳をも害するともいえるから、当罰性が認められ、第7条第3項の罪が成立すると解される。もっとも、児童と真筆な交際をしている者が、児童の承諾のもとでその裸体の写真を撮影する等、児童の承諾があり・かつこの承諾が社会的にみて相当であると認められる場合には、違法性が阻却され、犯罪が成立しない場合もあり得る。
なお、他者が児童に対して働きかけをすることを予定するものであって、児童自身が姿態をとって児童ポルノを製造した場合に処罰する趣旨ではないから、児童が、自身の児童ポルノの製造に同意していたからといって、この児童に第7条第3項の罪の共犯が成立するものではない（注２３）。

注22）盗撮された児童は、盗撮の事実に気付かず何ら特別の性的行為を強いられ・あるいは促されるわけではないから、直ちに性的虐待を受けたものとはいえないし、提供目的を欠く場合、盗撮の結果が児童の心身に悪影響を及ばす危険が具体化しているともいえないから、盗撮を手段とした単純製造の行為を直ちに児童ポルノに係る罪として処罰する必要はない。他人に提供する目的がある場合は、第7条第2項又は第5項の罪が成立する。
注23）もっとも、例外的に、児童が他者に対して執拗、積極的に自身の児童ポルノを作成させるよう働きかけたような場合に、製造罪の共犯が成立することは理論上考えられる。

最高裁H18.2.20の解説

判例タイムズ１２０６号９３頁
　本件は改正法施行直後に起訴された事件であり，本件１，２審判決以前に，本論点について判示した下級審裁判例は見当たらないようであるが，前記法改正にかかわった立法関係者らによる解説中には，（１）本罪では，「児童に２条３項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ，これを・・・・・・描写することにより」との手段の限定があるので，複製は除外される（森山一野田・前掲１００頁，１９８頁），（２）既に存在する児童ポルノを複製する行為それ自体は，必ずしも直ちに児童の心身に有害な影響を与えるものではない上，いわゆる単純所持と同様，児童ポルノの流通の危険を増大させるものでもないから，複製を含めすべからく製造について犯罪化の必要があるとまでは思われないので，複製を除き，児童に一定の姿態をとらせ，これを写真等に描写し，よって児童ポルノを製造する行為を処罰する規定を新設した（島戸純「『児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律』について」警論５７巻８号９６頁）等の説明がされていた。
　そこで，本件行為は，行為時点では「既に存在する児童ポルノ」であるともいえるメモリーステイックのデータを更にハードデイスクにコピーするというものであるから，これらの文献にいう「複製」に当たるというべきであって，本罪の処罰対象から除外するのが立法者の意図に沿うものであるとする解釈（以下「消極説」という。）も，考え得る立場のーつではあったと思われる（なお，本決定前に出された東京高判平１７．１２．２６判時１９１８号１２２頁のコメントは，このような見解に立つものと理解されよう。ちなみに，同判決が採り上げた論点は本決定が触れていないものであるが，同判決がよって立つ前提と本決定の判旨との関係には注意すべき点があると思われる。後記５（１）等参照）。
　消極説においては，（１）法７条３項が「児童に姿態をとらせた者がこれを・・・・・・描写することにより」等ではなく「児童に姿態をとらせ，これを・・・・・・描写することにより」と規定していることからすれば，姿態をとらせることは本罪の実行行為（あるいは実行行為たる「製造」に必ず伴うべき行為）であると解すベきところ，姿態をとらせる行為はオリジナルの児童ポルノの作成時にのみ存し，コピーの作成時には存しないから，本件のようなコピー行為は本罪には当たらない（換言すると，本罪は第１次製造に当たる行為を処罰するものであって，第２次以降の製造に当たる行為を処罰するものではない。），（２）原判決がいうように他に流通の危険性が高い媒体や長期間保存できる媒体にコピーされることを問題視するとしても，それはコピー元とコピー先の各媒体の性質の相違によるものであって，コピー行為の主体がオリジナルの児童ポルノ製造者と同一人であろうと別人であろうと変わりはないから，主体がいずれであるかによって犯罪の成否を区別する解釈を採る理由にはならない，といった立論が考えられるであろう。

プロバイダ刑事責任制限法？

　米国は刑事責任を限定してたっけ？
　日本は民事責任だけ限定して、刑事責任は限定していませんので、管理者に厳しい判決が続いているわけです。

http://www.mainichi-msn.co.jp/shakai/wadai/kunrin/news/20070610ddm003040158000c.html
米国にはネットの有害情報や中傷を取り締まる「通信品位法」がある。ＡＣＬＵは「過度な規制は言論を萎縮（いしゅく）させる」と議会やホワイトハウスに働きかけ、掲示板などを運営する業者やプロバイダー（ネット接続業者）が罪に問われない免責規定を設けさせた。

プロバイダの刑事責任 諸外国の例。

　ちょっと古い資料ですが、総務省のまとめがありました。

http://www.johotsusintokei.soumu.go.jp/whitepaper/ja/h11/press/japanese/tsusin/0201j103.htm#0202
２　発信内容の規制等に関する諸外国の法制度

　(1) アメリカ
　　ア　通信法
アメリカにおいては、通信法により、不適正利用と思われるいくつかの情報の発信行為を禁止している。
まず、１９９６年電気通信法は、その中の「第Ｖ編　わいせつ及び暴力」にインターネット等の電気通信を規制する規定を設けた。この第Ｖ編は、「１９９６年通信品位法」（Communications Decency Act of 1996：以下「ＣＤＡ」という。）と称されている。このＣＤＡにより、１９３４年通信法（合衆国法典第４７編）第２２３条等が改正され、以下の通信又は行為を意図的に行うこと等が刑罰をもって禁止されている。
・・・・・・
ただ、この (a)(1)(B)と同条(d)について、この条文で用いられている「下品な」（indecent）及び「明らかに不快な」（patently offensive）という
基準の具体性については裁判で争われ、１９９７年６月、連邦最高裁判所は、同条項が言論の自由を保障する憲法修正第１条に違反する旨の判決を下した。ただ、違憲とされたのは、ＣＤＡのうち、「下品な」（indecent）及び「明らかに不快な」（patently offensive）情報の発信に対する規制の部分のみであり、「わいせつな」（obscene）及び「卑猥な」（lewd）情報の発信に対しては、依然として規制が残っており、また、以下のプロバイダーの責任に関する規定も残っていることに注意を要する。
通信法第２３０条は、不快な素材についての私的な阻止及び選択の保護について定める。その中で、インターネット等の双方向コンピュータ・サービスの提供者又は利用者は、わいせつ情報等の好ましくないと判断した情報へのアクセスを、誠意により、自主的に制限しても、その措置に関して責任を問われない旨が規定されている。

　(3) ドイツ
　　ア　連邦政府「情報・通信サービスに関する基本条件の規制のための法律」（Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen fur Informations
und　Kommunikationsdienste、ドイツ・マルチメディア法）
１９９７年７月、インターネット等による電子商取引等を含むマルチメディアサービスの利用に関する環境整備を図る法律が成立している。
・・・
テレサービスの利用に関する法律第５条は、サービス提供者の責任について、1)自ら提供するコンテントについては、一般法の規定に従って責任を負うこと、2)第三者が提供する情報については、その内容を知りかつその利用を防止することが技術的に可能で相当である場合に限り責任を負うこと、3)アクセスを提供するだけの場合、第三者の情報には責任を負わないこと、等を規定している。

　(4) フランス
「通信の自由に関する法律」は、１９９６年に一部改正が行われ、事前の届出を要する視聴覚通信事業（インターネットプロバイダーを含むと解されている）について規定がおかれている。これは、1)当該視聴覚通信を提供する者に対し、特定のサービスに対するアクセスを制限し又はこれを選別することのできる技術的手段の提供の加入者への申出の義務づけ（第４３条の１）、2)テレマティック高等評議会という独立行政委員会による倫理規定遵守勧告、苦情受付、検察官への通知などの規律（第４３条の２）、3)当該視聴覚通信を提供する者について、1)の規定をコンテントに起因する犯罪についての刑事免責（第４３条の３）について定める。

　日本の論文としては、こんなところです。

1. アクセスプロバイダの刑事責任(1)ドイツテレサービス法における展開 / 石井 徹哉 千葉大学法学論集. 20(4) [2006.3]

2. サイバースペース法律相談所(第20回)プロバイダの刑事責任 / 森 亮二 情報通信ジャーナル. 23(12) (通号 213) [2005.12]

3. ネットワーク利用犯罪におけるプロバイダの刑事責任 / 斎藤 あゆみ 専修法研論集. (37) [2005.9]

4. 通信ログの保全 刑事訴訟法の改正 (特集 安全と私的自治、手続的正義 第29回法とコンピュータ学会研究会報告) / 松沢 栄一 法とコンピュータ. (23) [2005.7]

5. プロバイダ等の刑事責任 (特集 サイバー犯罪の現在) / 鎮目 征樹 現代刑事法. 6(1) (通号 57) [2004.1]

6. インターネット・プロバイダーの刑事責任 / 真島 信英 法学研究論集. (26) [2002]

7. プロバイダーの刑事責任について (特集 ネットワーク犯罪) / 佐藤 雅美 刑法雑誌. 41(1) [2001.7]

8. プロバイダーの刑事責任 / 山口 厚 法曹時報. 52(4) [2000.04]

9. メディア判例研究 インターネット・プロバイダの刑事責任--コンピュサーブ事件(ミュンヘン区裁判所1998.5.28判決) / 鈴木 秀美 法律時報. 71(4) (通号 877) [1999.04]