3項製造罪における児童ポルノの特定について

　証拠上、押収された媒体は10個ですが、児童ポルノは9個とされていて、どれが児童ポルノなのかがわからない。
　その媒体からHDDに複写されているので、総体的に画像の内容は把握できるが、もとの媒体は消去されていて、その画像がどの媒体に記録されていたかがわからない。
　10個の媒体を調べても空なんだから、児童ポルノ該当性とか、何号児童ポルノなのかなのかとか確認のしようがない。
　どうしましょうかね？
　

控訴理由　法令適用の誤り　訴因不特定
１　はじめに
　公訴事実及び原判決の認定によれば、３項製造罪については、撮影現場においてメモリースティック9本が製造ざれ、被告人宅のＰＣへのダビングによりハードディスクを製造したとされる。
　しかし、ＰＣへのダビングには、「姿態をとらせて」の要件がないから、３項児童ポルノ製造罪は成立しない。

　ところで、警察は、10本のメモリースティックを押収しているが、証拠上、児童ポルノ製造の客体となった9本のメモリースティックが特定されていない。

　押収された「メモリースティック10本」のうちの「メモリースティック9本」というのでは、どれのことかがわからない。訴因不特定である。
　にもかかわらず実体判決をなした原判決には、訴訟手続の法令違反があるから破棄を免れない。

２　児童ポルノとは何か？
　児童ポルノは法２条３項に該当する有体物である。

第２条（定義）
3 この法律において「児童ポルノ」とは、写真、電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。）に係る記録媒体その他の物であって、次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。
一　児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態
二　他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
三　衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの

３　児童ポルノの特定について
　判例（大阪高裁H14.9.12）によれば児童ポルノの個数は有体物の個数で決められるのであるから、児童ポルノ製造罪においても、その客体である有体物を訴因で特定しなければならない。
　児童ポルノは有体物であるから、画像であるとか、データであるとかでは特定されたことにならない。

大阪高裁平成14年9月12日判決
平成14年（う）第833号
第2控訴趣意中，理由そごの主張について
論旨は，（1原判決は，児童ポルノ販売罪（以下「本罪」という。）の保護法益が個人的法益であるとの立場に立っているから，①人相等の特徴で個々の被撮影者を特定しなければならない，②被撮影者が販売時に実在していなければならない，③本罪は被撮影者ごとに成立する，④被撮影者の承諾があれば，本罪は成立しない，⑤被撮影者の数，その承諾，被害の程度等が量刑の重要な要素になるとの結論にならなければならないのに，これらをいずれも否定したり，また，個々の被撮影者を特定する必要はないとしながら，その一方で，犯情の軽重を判断する際には被撮影者数を考慮したりしている，さらに，（2）原判示別紙一覧表番号4の事実について，児童ポルノに当たると問われているのは全被撮影者の写真であると考えられるところ，原判決は，訴因として個々の被撮影者を特定する必要はないとしながら，その一方で，清岡純子や制服を着用している者の写真は児童ポルノに当たらない旨判示している，したがって，これらの点で原判決には理由にそごがある，というのである。
しかしながら，（1）の点については，原判決は上記⑤の結論を否定していない上，児童ポルノが本件のように複数の写真が掲載された写真集である場合には，そのうちの1枚の写真が児童ポルノ法2条3項3号の要件を満たしてさえいれば，その余の写真がその要件を満たしているか否かを問わず，その写真集は児童ポルノに当たると解すべきである（なお，所論は，写真集も児童ポルノに当たると解すれば，表現の自由を不当に侵害するし，複数の写真が一冊にまとめられることによって児童の保護も後退すると主張する。しかしながら，1冊にまとめられた複数の写真は，販売等の際には同じ運命をたどるから，これを一体のものとしてみることはその実態に適っている上，所論がいうように個々の被撮影者を特定しなければならないとすれば，そのために多大な時間と労力を要し，ひいては写真集を児童ポルノ法による規制から逃れさせることになり，かえって，児童の保護に適わず，不合理である。）から，本罪の保護法益が個人的法益であるからといって，上記①ないし④の各結論が当然に帰結されるものではないし，また，写真集が児童ポルノに当たり得るからといって，犯情の軽重を判断したり，刑を量定したりする際に，その要件を満たす写真や被撮影者の数を考慮することができないと考える根拠もない。したがって，原判決には所論のような理由のそごはない。なお，上記②の結論については，被撮影者が写真撮影時に実在していれば足りると解されるし，上記④の結論についても，原判決が説示するとおりである。また，（2）の点については，その前提が失当であることは既に説示したとおりである。この論旨も理由がない。

第7控訴趣意中，法令の解釈適用の誤りの主張について
論旨は，本罪は被撮影者（の写真）ごとに成立すると考えられるのに，原判決が，前記一覧表番号1ないし3について，本罪は写真集ごとに成立し，また，同番号4について，写真集ごとに包括して成立するとしているのは，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の解釈適用の誤りである，というのである。しかしながら，前記のとおり，本罪は，写真集の場合，被撮影者（同一人に限らない。）の写真が複数枚掲載されている場合であっても，写真集ごとに成立すると解すべきである（なお，原判決が，その「争点に対する判断」の項で，写真集という形式が選択されている場合には，その一部が児童ポルノであることが立証されれば，他の部分についてその要件を満たすか否か検討しなくても，その写真集は児童ポルノ法2条3項3号に該当する旨説示しているように，本罪は写真集ごとに成立するものであるから，同「法令の適用」の項に「包括して」との記載は，誤記（余事記載）と認める。）。この論旨も理由がない。

　メモリースティックであれば、製造番号や押収品目録の番号で特定されるべきである。

４　メモリースティックについて
　メモリースティックについて説明する。

http://e-words.jp/w/E383A1E383A2E383AAE383BCE382B9E38386E382A3E38383E382AF.html
メモリースティック　【memory stick】
読み方 ： メモリースティック
　ソニーが提唱・製造している、フラッシュメモリタイプの記録メディア。サイズは縦21.5×横50×厚さ2.8mmの棒状で、小型・薄型の部類に入る。パソコンやデジタルカメラ、携帯デジタル音楽プレーヤなどに差し込んで、データの記録・再生ができる。4MBから128MBの記憶容量のものが発売されており、将来的には256MB、512MB、そして1GBといった大容量のものも発売予定である。1999年12月に同社の音楽データ著作権保護技術「マジックゲート」を搭載した「マジックゲート・メモリースティック」が発売され、携帯デジタル音楽プレーヤに採用されている。

　弁護人が入手したメモリースティックの写真を添付する。公知の事実である。
　　
　容量やメーカーの記号が付されている。
　押収物としての個体番号が貼付されており、１枚１枚を特定することができる。

国会の動き

　法廷では立法者の意思なんてお構いなく、法律学的・刑法学的に解釈されておるわけですが、まあたまにはチェックしておきましょう。

162 - 参 - 予算委員会 - 7号 平成17年03月08日
○関口昌一君　自由民主党の関口昌一です。松村委員の関連質疑を行います。
　九〇年代に入りまして情報通信の手段は目覚ましい発達を遂げてまいりました。しかし、情報通信の手段の発達には光と影の面があると思います。問題は、インターネットや携帯電話を使った犯罪が多種にわたり数多く発生しているということであります。中でも、青少年をターゲットとした犯罪が増えているということであります。
　まず、総務省にお伺いいたします。
　インターネット上のアダルトサイトなど、法に触れる可能性のあるウェブサイトが現在どのくらいあるのか把握していますか。また、そうした問題のあるサイトに対する規制は行っていますか。

○国務大臣（麻生太郎君）　アダルトサイトの定義もこれまた結構難しいところなんですが、いずれにいたしましても、この種のサイトの内容というものが違法若しくは有害ということに当たるか否かを判断するのは難しいんで、そのサイト数の数というものの把握は極めて困難というのが実態だと思います。
　しかしながら、インターネット上には例の児童ポルノというのがありましたり、またほかのアダルトサイト等々いろいろ問題があるところでありますので、これは問題意識を持っておるところなんですが、違法なサイトというのは、いわゆる児童ポルノ、わいせつ物等々の話はこれはいわゆる違法なサイトということになっておりますんですが、これにつきましては、いわゆる間に立ちますプロバイダー、利用者、総務省の三つの関係なんですが、総務省としては、プロバイダーによります削除の自主的な対応というものをこれまでずっと促進させてきたところなんですが、業者の方もこれに応じて自主的に削除しちゃう。これはもう自分たちで、載っかっているけれどもこれは駄目だといった場合はその事業者が削除をしてもよろしいというガイドラインというものを作って、既にスタートさせております。
　それで、かつ加えて、違法であってかつ他人の権利を侵害するサイトというものにつきましては、プロバイダーなどが勝手に削除しても、プロバイダーがこれはおかしいというんで、プロバイダーが載せた人の許可もなく、本人が、プロバイダーが削除したとしてもそれは免責される、責任は免責されるというのを明確にいたしましたのが、平成十三年の十一月に制定をされましたプロバイダー責任制限法という法律を既につくっておりますので、その運用に努めております。
　もう一個の有害なサイトというのにつきましては、これまた人によってそれ有害と感じるか感じないかというのはまた結構難しいところでもありますので、利用者側の情報の取捨選択がコントロールできるようにするために、いわゆるフィルタリングという言葉を御存じかどうか知りませんけれども、いや、フィルターに掛けてスクリーニングしちゃうという意味ですが、そういった意味でフィルタリングというものは有効であろうと思いますので、総務省としては、関係事業者と連携しましてフィルタリングというものができる、パソコン向けのフィルタリングというのは一応できておるんですけれども、これから携帯でこれはいろいろなことが更に利用されると思いますので、携帯電話向けのフィルタリングというものの実現をするために今研究開発を進めて、これ今一生懸命関係業者というか事業者といろいろなことを進めておるというのが現状であります。

http://www.shugiin.go.jp/itdb_rchome.nsf/html/rchome/Ugoki/seinen16220050315003_f.htm
３月15日（火）
　青少年問題に関する件について、南野国務大臣（青少年育成及び少子化対策担当大臣）及び政府参考人に対し質疑を行った。
（質疑者）
佐藤　　錬君（自民）
水島　広子君（民主）
泉　　健太君（民主）
池坊　保子君（公明）
石井　郁子君（共産）
（主な質疑事項）
１．青少年行政専任大臣を設置する必要性
２．触法少年等の更生のあり方についての政府の基本的認識
３．児童買春・児童ポルノ法における児童ポルノコミック・疑似ポルノの規制の必要性

http://www.shugiin.go.jp/itdb_kaigiroku.nsf/html/kaigiroku/007316220050315003.htm
第3号　平成17年3月15日（火曜日）
○水島委員　それでは、午前に引き続きまして質問をさせていただきたいと思いますので、南野大臣、よろしくお願いいたします。
　午後は少し各論について伺いたいと思います。まず、児童ポルノについて伺いたいと思います。
　先日、ヨーロッパにおけるペドファイル情報ネットワーク根絶プロジェクトであるコピンプロジェクトの副代表のクエール博士が、外務省のオピニオン招聘プログラムで来日され、お話を伺う機会がございました。内閣府からも法務省からもいらしていたので、よく御存じだと思います。
　まず、児童ポルノの規制についての大臣のお考えをお聞かせいただきたいと思います。
○南野国務大臣　児童ポルノにつきましては、そこに描写されております児童の尊厳を害しているばかりではなく、児童を性の対象としてとらえる風潮がある、そういうことについては非常に有害なものであるというふうに思っております。
　警察当局におきましても、平成十一年に制定され昨年改正された児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律を厳正に運用するなどして、児童ポルノに係る行為の規制を行っているものと承知しておりまして、私としても児童ポルノが一日も早くなくなることを望んでおります。
○水島委員　今、そこで描写されている子供本人の人権ということのほかに、子供を性の対象として見る風潮というふうにおっしゃったわけですが、そういう観点からいきますと、議員立法では見送りになっております漫画とか疑似ポルノなどについては、大臣はどうお考えになりますでしょうか。
○南野国務大臣　現行でありますいわゆる児童買春、児童ポルノの禁止法、これは児童を性的描写の対象とした表現物のうち、実在する児童を描写したもののみを規制対象としているということでございます。
　実在する児童を描写したものでないポルノの規制、それの要否につきましては、平成十一年に同法が制定された際及び昨年に同法が改正された際にも、児童の保護や表現の自由との関係などから法案を提出する議員の間でさまざまな議論があったと承知いたしておりますので、今後ともこのような議論を踏まえながら規制の要否が決せられる問題であると考えております。
　なお、漫画でありましても、刑法のわいせつ物に当たるものとして、その販売をした者を起訴し、第一審において有罪判決が言い渡された事例があるとも承知いたしております。
○水島委員　今の御答弁では、とても午前中、子供の利益を代弁して大臣みずからが子どもオンブードのように活躍してくださるというのからは、ちょっと違うのではないかというふうに思います。
　あくまでも子供の利益を代弁して発言していただくのであれば、いろいろな議論があるうちのやはり子供の視点に立った方の観点から御答弁なさるべきではないかと思うんですけれども、きょうは、ここへ青少年担当の大臣として来られているわけですから、その点についてもう一度答弁をし直していただきたいと思うんですね。
　といいますのが、今、子供を性の対象として見るような風潮というふうにおっしゃいましたけれども、そういう雰囲気だけではなく、実はこの児童ポルノを規制しなければいけない理由の一つとして、これはきちんとしたデータがございますが、一部の人にとっては児童ポルノに触れる機会が多ければ多いほど性犯罪に至る可能性が高くなるというデータがございます。
　日本ではいまだに、児童ポルノがあるおかげで犯罪が減っているんじゃないかなどという意見を堂々と主張する人もいるようですけれども、これは基本的にきちんとしたデータに基づいて考えれば、一部の人にとってですけれども、そういう児童ポルノに触れる機会が多ければ多いほど性犯罪を起こす確立が高くなる。
　そのようなことを考えますと、児童ポルノを、これは漫画や疑似ポルノであっても規制しないでおくということは、当然それらに触れる機会を一部の人たちにとってふやすことになって、結果として子供を対象とした性犯罪をふやすということにもなるわけで、これは青少年担当の大臣としてはきちんと規制の対象としてその可能性を検討していただかなければいけないと思うんですけれども、もう一度御答弁いただけますでしょうか。
○南野国務大臣　子供の利益というのは、それはもう本当に重要なものであると思いますけれども、いろいろな課題について、自分の立場ということについても、これはバランスをとって考えないといけないということになってまいりますので、そのような形で答弁させていただきます。
○水島委員　バランスをとってというのは、最終的に政治決着の場でバランスをとればいいわけであって、やはりまず提案する人がいなければ議論にならないわけなんです。
　ちょっとまた午前中の質問みたいになりますけれども、そうすると、大臣は、青少年担当の大臣としては子供の利益を代弁してきちんとやってくださると先ほど御答弁を下さったので、この場合は、子供の利益を考えれば、児童ポルノ、それは漫画や疑似ポルノであっても根絶に向けて規制をすべきである、そのように大臣は答弁されるべきだと思うんですが、もう一方では恐らく法務大臣としての頭があって、そちらではバランスをとらなければいけない、表現の自由云々ということを考えられる。
　一人の人格でそのように二つの違うものの利益を代弁するという場合に、これはどういうふうになるんでしょうか、この児童ポルノの問題などはどうなるかというのをもう少しきちんと御答弁いただけますか。
○南野国務大臣　児童ポルノ、そういう問題についてはこれは余り好ましくない、いけないことだと思いますけれども、それを法的にどうするかというと、それはまた別問題という形になります。
○水島委員　そうすると、大臣は、青少年担当大臣というそのような立場をもっても、この児童ポルノ、子供をそういう性の対象として見るようなものとして、漫画とか疑似ポルノとかそういうものについても、何とかこれを根絶できるように工夫をしたいというふうには御発言いただけないということなんでしょうか。
○南野国務大臣　そういうことではなく、それを御議論していただきながらということで、それを加味して考えを整理していくということでございます。
○水島委員　この表現の自由と、実際に、ただ子供の権利を優先させなければいけないということについては、きちんと議論をして法的な整理が必要だと思うんですけれども、その議論を始めることができない状況にあるわけでございます。
　そのときに、やはり子供の権利から考えるとこうだということ、きょう午前中に私、ノルウェーの子どもオンブードが性的虐待の加害者が保育所などで働けないようにする、その期限を五年ではなくて一生働けないようにするんだというふうに子どもオンブードが意見を言ったということを御紹介しましたけれども、やはりそのような意見を言ってくださる方が必要だと思うんです。
　南野大臣がそういうふうに今の児童ポルノのことについてもおっしゃっていただけないということであれば、やはり子どもオンブードというものをつくらなきゃいけないという結論になると思うんですけれども、それでよろしいんでしょうか。
○南野国務大臣　それを言っていないということではないということでございます。
○水島委員　大変わかりにくいですね。
　法的にどうこうというと議論があると言って、でもそれを言っていないわけではないということなので、そういう単純な法律をつくるかどうかは別として、今すぐ法規制の対象にするかどうかは別として、何とか子供が、漫画であっても疑似ポルノであってもそういうものの対象として描かれないようにしていくために何か工夫を講じていただく、そのための努力をしていただけるということなら多分御答弁いただけると思うんですけれども、いかがですか。
○南野国務大臣　悪は悪という形に対して努力していく、行動を努力していくということは当然だと思います。
○水島委員　何かだんだん珍問答になってきてしまいましたので、ちょっと先に行きたいと思うんですけれども、そのようなお気持ちがあるということは今伺わせていただいたつもりですので、この点についてまた個別の議論のときにもう少し伺いたいと思います。
　先ほど言ったように、日本は、児童ポルノに触れる機会が多ければ多いほど一部の人にとっては性犯罪に至る可能性が高くなる、そのような当たり前のデータも案外知られていなくて、どうも議論のレベルが低いように私は感じております。
　先日も東京拘置所に行ってまいりましたけれども、東京拘置所では、所内で服役している既決囚の処遇類型別指導の一つとして、性犯罪者に対して異性問題教育指導というのを行っております。現場の刑務官の方の熱意には大変感銘を受けましたけれども、その内容といえば、現場の手探りで試行錯誤的に行っているという感じでございました。
　カナダやヨーロッパなど性犯罪問題についての先進国では、認知行動療法を中心に行動コントロールに効果のある治療法の研究がずっと進んでいるわけでございますけれども、こうした世界の流れとは、この東京拘置所で行われていることというのは、かなり隔絶された感がございました。難しい領域だからこそ、専門的知見に裏打ちされた処遇が必要であると思っております。
　例えば、そのコピンプロジェクトは、ＥＵなどの財政支援のもと、この専門分野での世界的に主要な機関として知られ、インターポールともそのデータベースを共有しているということでございますけれども、日本は、このような国際的な活動にきちんとアクセスできているんでしょうか。
○南野国務大臣　青少年に関する施策の立案のためには、青少年の現状と問題の所在ということを的確に把握する必要があるということはもちろんであります。
　委員の御指摘の研究や外国との情報交換は非常に意義が大きいものと考えておりますし、性犯罪に対する研究につきましても、青少年の育成といった観点から見た場合、青少年が加害者となる性犯罪と被害者となる性犯罪の両面があると思います。それぞれ異なるアプローチが必要になるものと考えております。そして、それぞれにつきまして、いわゆる刑事の側面からの研究、医療や環境的側面からの研究などさまざまなものが考えられ、必要に応じて担当府省で実施することが適当と思われております。
　私としましても、研究や外国との情報交換の点を含めまして、関係府省の調査研究が円滑になされるよう問題意識を持って見守ってまいりたいと考えております。
　なお、法務省について申し上げるならば、これまで複数回にわたりまして強姦事犯等の調査研究を行った例がございます。また現在も、職員を米国等に派遣しながら、性犯罪者に対する施策や処遇について情報の収集に努めているものと承知しており、先ほど先生がおっしゃられた類型別の処遇についてもこれから検討が進んでいきますので、そのことも申し上げておきたいんですが、エテル・クエール博士、この方の講演については法務省も協賛させていただいております。
○水島委員　ここから先、どれだけ国際的な知見を取り入れて政府が工夫してくださるかというのは、これからは法務委員会の審議になってくると思いますので、ぜひ、またそちらできちんと御披露いただきたいと思っております。

「医療過誤着手金無料」の弁護士

http://www.ne.jp/asahi/sawasawa/hakunamatata/
朝日新聞大阪版の社会面に紹介されていました。寺島先生の笑顔。
着手金ゼロの割には報酬２０％だそうです。控えめ。

医療過誤と破産管財しかやらないという専門弁護士でこそ成り立つんでしょうね。

http://www.ne.jp/asahi/sawasawa/hakunamatata/deposit.htm
2004年1月から医療過誤訴訟の着手金を0にします。
　最初に誤解がないように、その意味を簡単に説明します。
　訴訟を委任された弁護士が、受け取るお金は、着手金と実費、それに解決時の報酬金に大別されます。
　実費というのは、印紙代に代表される裁判所に支払う金額、その他交通費など弁護士を介して支払われるお金であり、弁護士の収入にはなりません。
　それに対して、着手金と報酬金が弁護士の収入です。
　従来のやり方は、受任時に着手金を受け取り(医療過誤訴訟では原則として100万円)、さらに解決時に被告から勝ち取った金額の内約一割を報酬金として受領していました。
　このうち受任時に受け取る着手金を0にして、実費についても、裁判所に支払うお金以外の訴訟中に必要な交通費などの経費は弁護士が立て替えて支払う。
　すべては解決時に被告から受け取ったお金の中で清算する、その代わり報酬の割合を従来よりも高くする、という意味です。
　但し、後に説明しますが、医療過誤訴訟を提起する前には証拠保全の手続きが必要になり、その手続きについては従来通り着手金を受け取り、必要な実費も受け取ってやらせていただきます。

　ちなみに、奥村弁護士が提訴した医療過誤訴訟で、敗訴（請求棄却）したことはありません。なかなか訴訟にしないので件数少ないだけです。

[児童ポルノ・児童買春]［告白−子ども買春］

http://mytown.asahi.com/aichi/news02.asp?c=21&kiji=269
児童ポルノ禁止法違反罪（児童買春）で被告として裁判を受けていた東海地方の２０代男性が取材に応じた。ある加害者のケースを報告する